KIO 4095/24

Sygn. akt: KIO 4095/24 WYROK Warszawa, dnia 27 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu4 listopada 2024 r. przez wykonawcę PreZero Recycling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Knurowiew postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Czerwionka-Leszczyny przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą weWrocławiu - uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu udostępnić odwołującemu wykaz instalacji stanowiący załącznik do formularza oferty złożonej przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.z siedzibą we Wrocławiu jako nieskutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa tego wykonawcy. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 4095/24 Uzasadnienie Gmina i Miasto Czerwionka-Leszczyny (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie Gminy i Miasta Czerwionka- Leszczyny” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 września 2024 r. (nr publikacji ogłoszenia: 527462-2024, nr wydania Dz.U. S: 171/2024). I. W dniu 4 listopada 2024 r. wykonawca PreZero Recycling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności podjętej przez Zamawiającego w dniu 25 października 2024 r., polegającej na uznaniu za prawidłowe zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wykazu instalacji stanowiącego załącznik do formularza oferty złożonej przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Wykonawca Alba”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez uznanie za prawidłowe zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie ujawnienia Odwołującemu, treści wykazu instalacji stanowiącego załącznik do formularza oferty złożonej przez Wykonawcę Alba w toku Postępowania, podczas gdy wykaz ten nie może być utajniany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ponadto Wykonawca Alba nie wykazał zaistnienia podstaw do uznania informacji zawartych w tym dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu wykazu instalacji stanowiącego załącznik do formularza oferty złożonej przez Wykonawcę Alba w toku Postępowania. II. Pismem wniesionym w dniu 22 listopada 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Alba. Wykonawca Alba wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Jedną z podstawowych zasad, jakimi winien się kierować zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest zasada jawności. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Natomiast zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający obowiązany jest zbadać czy wykonawca wykazał, że informacje zastrzeżone przez niego na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z przepisami uznk. W orzecznictwie podkreśla się, że pod pojęciem „wykazania”, którym ustawodawca posłużył się w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć coś więcej niż „wyjaśnienie”. W zależności od przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz konkretnych okoliczności sprawy obowiązek wykazania może być utożsamiany z obowiązkiem udowodnienia. W przepisie art. 11 ust. 2 uznk ustawodawca zawarł trzy przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Uznanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga wykazania przez wykonawcę spełnienia każdej z tych przesłanek. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nieprawidłowo uznał, że Wykonawca Alba skutecznie zastrzegł wykaz instalacji jako zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba uznała, że Przystępujący Alba z pewnością nie wykazał najważniejszej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Należy przy tym podkreślić, że nie chodzi tu o jakąkolwiek wartość gospodarczą. Pojęcie to należy rozumieć zgodnie z wytycznymi, jakie w tym zakresie zostały sformułowane w orzecznictwie. Kierując się tymi wytycznymi Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę Alba w dokumencie zatytułowanym „Klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa Spółki Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba S.A.” (dalej: „Klauzula”) nie wynika, aby wykaz instalacji zawierał jakieś know - how w zakresie doboru instalacji. Jest to jedynie wykaz instalacji, do których zgodnie z treścią formularza ofertowego wykonawca w szczególności zobowiązuje się przekazywać odebrane odpady. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w Klauzuli wskazano, że zastrzeżony wykaz instalacji jest dokumentem przygotowanym wyłącznie na potrzeby tego konkretnego Postępowania. Nie będzie zatem użyty w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie zostało wykazane, że jakieś uniwersalne zasady, stanowiące know - how wykonawcy, zostały zastosowane przy jego tworzeniu, które miały być następnie powielone w ramach innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Klauzula tajemnicy zawiera w tym zakresie wyłącznie ogólne twierdzenia, natomiast brak jest jakichkolwiek konkretów. Na przedstawione przez Wykonawcę Alba uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa składa się szereg lakonicznych twierdzeń, z których nic konkretnego nie wynika, jak np.: „Dane zawarte w wykazie instalacji zostały zorganizowane w sposób funkcjonalny w formie zbioru, który nie jest powszechnie dostępny.”; „Zestawienie to stanowi wynik wieloletnich doświadczeń, negocjacji, realizacji kontraktów i przejawia mierzalną i obiektywną wartość gospodarczą dla Spółki, pozwalającą na optymalizację organizacyjną przedsiębiorstwa, w szczególności pod względem finansowym.”; „Nie ulega wątpliwości, że za wykazem instalacji, kryją się nie tylko informacje o adresach instalacji i rodzaju przekazywanych do nich odpadów, lecz przede wszystkim informacje o ścisłych preferencjach dla realizacji określonego zadania. Wzgląd na rzeczone preferencje w wyborze konkretnych podmiotów (instalacji) ujawnia powołaną powyżej wartość handlową, gospodarczą i organizacyjną.” Itp. Wykonawca Alba nie wykazał, aby zastosował jakąś unikalną metodę wyboru instalacji, stosując zasady znacząco odmienne od tych, którymi kierują się inni wykonawcy ubiegający się o zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Udostępnienie innym wykonawcom samego wykazu instalacji, których funkcjonowanie na terenie Polski nie jest żadną tajemnicą, bez informacji o szczegółach relacji biznesowych łączących Wykonawcę Alba z podmiotami prowadzącymi te instalacje, nie będzie prowadzić do pozyskania przez konkurencję wiedzy zagrażającej pozycji rynkowej tego wykonawcy - a przynajmniej w żaden konkretny sposób nie zostało to wykazane w przedstawionym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, stosowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia podejścia, zgodnie z którym zastrzeżenie przez Wykonawcę Alba wykazu instalacji należałoby uznać za skuteczne, prowadziłoby do wypaczenia zasady jawności tych postępowań. Należy pamiętać, że to jawność stanowi zasadę na gruncie prawa zamówień publicznych, a zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa – jako wyjątek od tej zasady - nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: