I NSK 95/18

Sygn. akt I NSK 95/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 27 listopada 2019 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Ewa Stefańska (przewodniczący) SSN Leszek Bosek (sprawozdawca) SSN Oktawian Nawrot Protokolant Iwona Kotowska w sprawie z powództwa E. S. A. z siedzibą w G. przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki o wymierzenie kary pieniężnej po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych w dniu 27 listopada 2019 r. skargi kasacyjnej pozwanego od wyroku Sądu Apelacyjnego w (…) z dnia 12 lutego 2018 r., sygn. akt VII AGa (…) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Apelacyjnemu w (…) do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego. Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (pozwany), decyzją z 4 marca 2015 r. o znaku (...) na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 56 ust. 2, ust. 3 i ust. 6 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz.U. 2012, poz. 1059 ze  2 zm. - dalej także: P.e.) orzekł, że: 1. przedsiębiorstwo energetyczne E. S.A. z siedzibą w G. naruszyło punkty F.1.5. oraz F.2.5. obowiązującej w OSD do dnia 31 grudnia 2013 r. „Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej - Bilansowanie Systemu Dystrybucyjnego i Zarządzanie Ograniczeniami Systemowymi” (dalej: IRiESD-Bilansowanie) zatwierdzonej decyzją Prezesa URE z 10 marca 2008 r. o znaku (...), zmienionej decyzją z 17 grudnia 2009 r., o znaku (...), decyzją z 16 grudnia 2010 o znaku (...), decyzją z 16 grudnia 2011 r. o znaku (...) oraz decyzją z 19 grudnia 2012 r. o znaku (...), 2. za działanie opisane w pkt 1 wymierzył przedsiębiorstwu energetycznemu E. S.A. z siedzibą w G. karę pieniężną w kwocie 150.000 zł, co stanowi 0,004% przychodu z działalności koncesjonowanej osiągniętego w 2014 r. Od tej decyzji spółka E. (powód) wniosła odwołanie do Sądu Okręgowego w W. - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Wyrokiem z 16 maja 2016 r., XVII AmE (...) Sąd Okręgowy w W. oddalił odwołanie. Sąd I instancji ustalił, że E. S.A. z siedzibą w G. jest operatorem systemu dystrybucyjnego (OSD) jako koncesjonowany przedsiębiorca energetyczny, którego działalność polega na dystrybucji energii elektrycznej na podstawie koncesji. Decyzją z dnia 10 marca 2008 r., (...) Prezes Urzędu Regulacji Energetyki zatwierdził Instrukcję Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej w zakresie bilansowania systemu dystrybucyjnego i zarządzania ograniczeniami systemowymi z dnia 1 kwietnia 2008 r. Z informacji zgłoszonych Prezesowi URE przez D. wynika, że w roku 2013 dochodziło do nagminnych problemów ze strony OSD przy dokonywaniu zgłoszeń zmiany sprzedawcy dla klientów D., które dotyczyły 106 punktów poboru energii (PPE) i polegały na tym, iż pomimo pozytywnych weryfikacji dokumentów PZS (Potwierdzenie Zmiany Sprzedawcy) przez OSD na Platformie Wymiany Informacji (PWI), proces zmiany sprzedawcy był później przerywany przez OSD bez informowania D. o tym fakcie. Problemy z weryfikacją zgłoszeń zmiany sprzedawcy wynikały z błędnego funkcjonowania systemu obsługującego zmianę sprzedawcy, w szczególności nieprawidłowej implementacji funkcjonalności przerwania procesu  3 zmiany sprzedawcy za pomocą dokumentu RZS (Rezygnacja ze Zmiany Sprzedawcy). Dokument RZS był tworzony w przypadku pisemnego wniosku dotychczasowego sprzedawcy, który nie wyrażał zgody na rozwiązanie umowy kompleksowej. W założeniach dokument RZS miał pojawiać się przed planowaną datą rozpoczęcia sprzedaży i być wysyłany do nowego i obecnego sprzedawcy równolegle do dokumentu PZS ze statusem „negatywny” wysyłanego do nowego sprzedawcy. Na skutek wadliwej implementacji założeń do systemu informatycznego, zmian procesów w systemie związanych z pracami automatyzującymi czynności oraz awarii samego systemu, dokumenty RZS wysyłane były po terminie wysyłania dokumentu PZS. Niektóre z dokumentów były wysyłane tylko do dotychczasowego lub tylko do nowego sprzedawcy. Ponadto błędne działanie systemu informatycznego powodowało, że zdarzały się przypadki wysyłania sprzedawcom dokumentu PZS ze statusem „pozytywny” zamiast „negatywny”. Także E. S.A. w procesie zmiany sprzedawcy dla odbiorców przyłączonych do sieci dystrybucyjnej OSD kilkakrotnie zgłaszała reklamacje, które dotyczyły m.in. przypadków nieuzasadnionej, negatywnej weryfikacji zgłoszeń umów sprzedaży energii elektrycznej przez OSD. W okresie grudzień 2012 r. - lipiec 2013 r., (w większości przypadków w marcu i kwietniu 2013 r.) E. S.A. dokonała poprawnych zgłoszeń zmiany sprzedawcy, dla których następnie OSD wystawił na PWI pozytywne dokumenty PZS potwierdzające E. S.A., iż procedura zmiany sprzedawcy została pozytywnie zakończona. Następnie po kilku miesiącach od dokonania zgłoszenia umów sprzedaży energii elektrycznej na PWI, proces zmiany sprzedawcy został przerwany w ten sposób, iż status „Pozytywnie” został zastąpiony statusem „Proces przerwano na pisemny wniosek obecnego sprzedawcy. Zgodność terminu rozwiązania umowy sprzedaży z terminem zmiany sprzedawcy”. Tymczasem zdaniem E. S.A. wobec ww. 850 PPE nie otrzymano jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie niezgodności terminu rozwiązania umowy sprzedaży z terminem zmiany sprzedawcy. Problemy OSD z weryfikacją zgłoszeń zmiany sprzedawcy wynikały z błędnego funkcjonowania systemu obsługującego zmianę sprzedawcy, tj. PWI. OSD dążył do naprawy anulowanych spraw i w związku z tym ponownie przeanalizował wykaz przedmiotowych 833 PPE  4 zgłaszanych przez E. S.A. W ramach procesu reklamacyjnego ponowiono zgłoszenia dla tych punktów. Zmiana sprzedawcy nie doszła do skutku tylko dla tych PPE, dla których nastąpiła zmiana odbiorcy lub rezygnacja z użytkowania lokalu. W pozostałych przypadkach data zmiany sprzedawcy była zgodna z wnioskiem, a ewentualne rozbieżności w rozliczeniach będą rozwiązywane w porozumieniu ze sprzedawcami na drodze korekt faktur. W oparciu o takiej ustalenia faktyczne, sąd I instancji stwierdził, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przede wszystkim bez znaczenia dla rozstrzygnięcia był fakt, że instrukcja IRiESD - Bilansowanie była opracowywana i zatwierdzana w innym stanie prawnym, w którym jej naruszenie nie było objęte wprost karą pieniężną na podstawie art. 56 ustawy, który nie zawierał regulacji w obecnym brzmieniu art. 56 ust. 1 pkt 19. Ustawą z dnia 8 stycznia 2010 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2010, nr 21, poz. 104) wprowadzony został m.in. obowiązek przedłożenia do zatwierdzenia całej IRiESD, tj. zarówno części IRiESD regulującej kwestie bilansowania systemu i zarządzania ograniczeniami systemowymi, jak i części IRiESD dotyczącej warunków korzystania z sieci przez użytkowników tej sieci, warunki prowadzenia ruchu, eksploatacji i planowania rozwoju sieci. Twierdzenie powoda, że objęta postępowania Prezesa URE instrukcja IRiESD nie jest instrukcją, o której mowa w art. 9g ustawy - Prawo energetyczne w obecnym brzmieniu było nieuprawnione. Nowelizacja ustawy - Prawo energetyczne z 8 stycznia 2010 r. nałożyła na operatora systemu przesyłowego obowiązek opracowania i przedłożenia Prezesowi URE do zatwierdzenia instrukcji ruchu i eksploatacji sieci przesyłowej wraz z informacją o zgłoszonych przez użytkowników systemu uwagach oraz sposobie ich uwzględnienia. Operator systemu, poprzez fakt zatwierdzania instrukcji przez Prezesa URE w drodze decyzji administracyjnej, a więc aktu administracyjno-prawnego wiążącego jej adresata, jest również zobowiązany do stosowania instrukcji w brzmieniu zatwierdzonym przez Prezesa URE. Z punktu F.1.5 IRiESD-Bilansowanie wyraźnie wynika, że proces zmiany sprzedawcy nie powinien przekroczyć 30 lub 14 dni, w zależności od rodzaju odbiorcy oraz od tego, czy ma się do czynienia z pierwszą czy kolejną zmianą  5 sprzedawcy. Termin 30 lub 14 dni liczy się od momentu otrzymania przez OSD powiadomienia o zawarciu umowy sprzedaży pomiędzy odbiorcą a nowym sprzedawcą. Z kolei wedle punktu F.2.5. IRiESD-Bilansowanie, po pozytywnym wyniku weryfikacji, o której mowa w pkt F.2.4., OSD informuje przedsiębiorstwo pełniące obowiązki sprzedawcy z urzędu o otrzymanym od odbiorcy powiadomieniu o zmianie sprzedawcy. Dlatego też doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia punktu F.2.5. IRiESD-Bilansowanie, albowiem przed planowaną datą zmiany sprzedawcy nie opublikowano na PWI negatywnych dokumentów PZS, w związku z czym nie poinformowano nowego sprzedawcy ani odbiorcy o przerwaniu procesu zmiany sprzedawcy wraz z podaniem przyczyny. Jakkolwiek OSD przeprowadziło ponowną procedurę reklamacyjną zmiany sprzedawcy, z ustaleniem planowanej daty zmiany sprzedawcy zgodnej z pierwotnymi zgłoszeniami, to jednak sam fakt naruszenia IRiESD-Bilansowanie wystąpił, jak też negatywne skutki dla odbiorców (korekty faktur, rozliczeń realizacji umów sprzedaży energii elektrycznej). Zmiana sprzedawcy winna odbywać się w ściśle określonym czasie, który został przez OSD przekroczony, przyjmując nawet że opóźnienie to zostało spowodowane w sposób niezawiniony przez dystrybutora. Powód wniósł apelację od tego wyroku do Sądu Apelacyjnego w (…). Wyrokiem z 12 lutego 2018 r., VII AGa (…) Sąd Apelacyjny w (…) częściowo zmienił wyrok SOKiK, zmieniając decyzję Prezesa URE w ten sposób, że odstąpił od wymierzenia kary pieniężnej (pkt Ia) oraz znosząc wzajemnie koszty postępowania między stronami (pkt Ib). W pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny apelację oddalił (pkt II) oraz zniósł wzajemnie koszty postępowania apelacyjnego między stronami (pkt III). Sąd II instancji stwierdził, że zasługiwała na uwzględnienie w części, tj. możliwości odstąpienia od wymierzania kary powodowi, w sytuacji gdy stopień szkodliwości czynu jest znikomy, a powód zaprzestał zarzucanego przez organ naruszenia i zrealizował obowiązki płynące z IRiESD - Bilansowanie, w taki sposób, że doszło do zmiany sprzedawcy zgodnie z wnioskiem, a w konsekwencji żaden podmiot (odbiorca lub sprzedawca) nie poniósł szkody. Naruszenie było konsekwencją pogwałcenia przepisów postępowania, tj. art. 217 § 1 k.p.c. w związku z art. 232 k.p.c. polegające na bezzasadnym oddaleniu wniosku  6 dowodowego o przesłuchanie świadków T. M. i D. S. Motywy takiego zachowania sądu nie miały uzasadnienia, skoro z treści wniesionego odwołania jednoznacznie wynikały okoliczności faktyczne, jakie wnioskowani przez powoda świadkowie mieli potwierdzić m.in. przyjmowania i rozpatrywania przez powoda wniosków o zmianę sprzedawcy, liczby takich spraw, okoliczności i charakteru awarii systemu informatycznego i działań podjętych przez powoda w ramach postępowania naprawczego. Ustalenie tych okoliczności istotnie wpływało na sposób rozstrzygnięcia, bowiem determinowało zastosowanie przesłanek uzasadniających zasadność nałożenia kary pieniężnej, jak i ewentualną jej wysokość. Natomiast pomijając te dowody, sąd I instancji błędnie uznał, że powód nie wskazał okoliczności faktycznych, jakie na podstawie zgłoszonych dowodów powód chciał udowodnić. Powyższe skutkowało ponownym rozpoznaniem postanowienia w przedmiocie wniosków dowodowych na podstawie art. 380 k.p.c. Sąd Apelacyjny podzielił ustalenia sądu I instancji, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia zapisów punktu F.1.5. oraz F.2.5. obowiązującej u powoda do dnia 31 grudnia 2013 r. Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej - Bilansowanie Systemu Dystrybucyjnego i Zarządzenie Ograniczeniami Systemowymi. Sąd II instancji uznał jednak, że w sprawie należało odstąpić od nałożenia kary na powoda. Zgodnie z art. 56 ust. 6a P.e. Prezes URE może odstąpić od wymierzenia kary, jeżeli stopień szkodliwości czynu jest znikomy, a podmiot zaprzestał naruszania prawa lub zrealizował obowiązek. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przy ocenie stopnia (społecznej) szkodliwości czynu bierze się pod uwagę kryteria określone w art. 115 § 2 k.k.: rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych obowiązków, postać zamiaru, motywację sprawcy i rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia. Orzekając w przedmiocie kary pieniężnej, sąd I instancji do tych okoliczności odwołał się jedynie ogólnikowo. W oparciu o niepełny materiał dowodowy błędnie przyjął, że powód mógł podjąć odpowiednie kroki już w lipcu 2013 r., bez uzasadnienia takiego stanowiska, które to działanie cechowało się znacznym stopniem szkodliwości, gdyż naruszało stabilność obrotu i zniechęcało odbiorców do skorzystania z prawa wyboru  7 sprzedawcy. Tymczasem w ocenie Sądu Apelacyjnego nie można przyjąć, że działanie pozwanego cechowało się znacznym stopniem szkodliwości. Nie było kwestionowane przez pozwanego, że do zdarzenia doszło z winy nieumyślnej, którą to kwalifikację zachowania powoda przyjął także sąd I instancji, a ponadto powód podjął kroki, aby umożliwić realizację zmiany sprzedawcy zgodnie z wnioskiem oraz istotnie poprawił funkcjonowanie systemu, związanego z procedurą zmiany sprzedawcy. Z materiału dowodowego nie wynika (pozwany tego nie udowodnił), że aby motywacja powoda zasługiwała na szczególne potępienie, a więc aby było to ukierunkowane, w tym ukierunkowane na osiągnięcie korzyści majątkowej. Ponadto w ramach oceny zasadności nałożenia kary pieniężnej należało również uwzględnić, że powód niezwłocznie podjął działania w celu korekty błędnie przerwanych procedur zmiany sprzedawcy, uwzględniał reklamację, przywracając pierwotny termin zgłoszenia zmiany i dokonywał korekt rozliczeń. Takie zachowanie świadczy o motywacji, a konkretnie - braku chęci osiągnięcia korzyści kosztem swoich kontrahentów. Wbrew ustaleniom sądu I instancji, które na dodatek nie są poparte racjonalnymi twierdzeniami faktycznymi, obiektywnie oceniając dowody w sprawie, nie było podstaw do przyjęcia, że powód mógł wcześniej podjąć czynności zaradcze, już w lipcu 2013 r., skoro był to błąd systemu informatycznego, który dopiero w tym okresie został zidentyfikowany przez analityków firmy, która była jego autorem i sprawowała nadzór nad jego prawidłowym funkcjonowaniem. Wnioski sądu I instancji, dotyczące spóźnionej reakcji powoda oraz ustalenie, że czynności zaradcze powinny być podjęte jeszcze w lipcu 2013 r. były dowolne i bez odniesienia do konkretnych twierdzeń faktycznych, na podstawie których, takie wnioski mogły być formułowane. Dopiero po uzupełnieniu materiału dowodowego, a więc po przesłuchaniu świadków, których wiarygodności pozwany nie zakwestionował, można było przyjąć, że wcześniej problemy z błędnym generowaniem informacji, nie dość, że nie były dostępne dla powoda (nie wiedział, jaka informacja trafiała sprzedawcy, w szczególności, że była inna niż na platformie PWI), to na dodatek, z uwagi na generowanie błędnej informacji na poziomie 2% ogólnej liczby wniosków, nie były traktowane jako błąd systemu, ale inna przyczyna. Zdiagnozowanie problemu od  8 strony funkcjonalności działania systemu informatycznego dla powoda nie było możliwe, a firma, która była jego autorem i sprawowała nadzór nad jego funkcjonowaniem, również uporała się z problemem dopiero w październiku 2013 r. Tak więc ta przesłanka, uzasadniająca nałożenie na przedsiębiorcę kary, nie została dostatecznie rozważona przez sąd I instancji. Zachowując miernik staranności w rozumieniu art. 355 § 2 k.c., powód nie miał, obiektywnie oceniając, możliwości podjęcia już w lipcu 2013 r. czynności zaradczych, które były elementem uznania znacznej szkodliwości zachowania powoda ale dopiero po wgraniu nowej wersji programu, co nastąpiło w październiku 2013 r. W tym kontekście trudno było uznać, że stopień szkodliwości był znaczny, skoro na skutek dostrzeżenia błędu działania systemu, podjęto niezwłocznie działania w celu wyeliminowania usterki oraz skorygowano błędnie ocenione wnioski o zmianę dostawcy, uwzględniając pierwotną datę ich wpływu, jeżeli były poprawne. W szczególności, że nie zostało wykazane, że na skutek takiego zachowania, doszło do wyrządzenia jakiejkolwiek szkody. Powyższe okoliczności, w ocenie Sądu Apelacyjnego, uzasadniały odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej, na podstawie art. 56 ust. 6a P.e., ponieważ nie tylko stopień szkodliwości czynu, z uwagi na przedstawione wyżej argumenty był znikomy, to również zaprzestano naruszeń i zrealizowany został obowiązek, do którego naruszenia doszło na skutek błędnego działania systemu informatycznego. Pozwany zaskarżył skargą kasacyjną do Sądu Najwyższego wyrok sądu II instancji w części obejmującej pkt I oraz III sentencji, stawiając zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego: 1. art. 56 ust. 6a P.e. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na odstąpieniu od wymierzenia kary pieniężnej w sytuacji niewystąpienia przesłanki niezbędnej do zastosowania tej instytucji, tj. znikomej szkodliwości czynu, 2. art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego - przez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że wystarczające jest wykazanie się przez przedsiębiorcę należytą starannością w prowadzeniu działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, która przejawia się w podejmowaniu działań  9 zmierzających do usunięcia wad systemu informatycznego, podczas gdy z treści tego przepisu wynika, że przedsiębiorcę (powoda) obowiązuje podwyższony miernik należytej staranności uwzględniający zawodowy charakter prowadzonej działalności, co oznacza, że powód nie powinien dopuścić do sytuacji, w której naruszył podstawowe obowiązki stawiane koncesjonowanemu operatorowi systemu dystrybucyjnego polegające na zapewnieniu odbiorcom energii możliwości, jakie daje konkurencyjny rynek np. poprzez podjęcie skutecznych działań (np. testów, zwiększenia liczby pracowników obsługujących proces zmiany sprzedawcy) poprzedzających wprowadzenie systemu informatycznego eliminujących jego wady. Powołując się na powyższe zarzuty, pozwany wniósł o uchylenie i zmianę w zaskarżonej części wyroku Sądu Apelacyjnego w (…) poprzez orzeczenie co do istoty sprawy, tj. oddalenie w tej części apelacji powoda, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu w W. do ponownego rozpoznania - przy uwzględnieniu kosztów postępowania i ich zasądzenia od powoda na rzecz pozwanego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną pozwanego, powód wniósł o jej oddalenie. Postanowieniem z 16 lipca 2019 r. Sąd Najwyższy przyjął skargę kasacyjną do rozpoznania na rozprawie. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty były trafne. Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 56 ust. 6a P.e. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na odstąpieniu od wymierzenia kary pieniężnej. Zgodnie z art. 56 ust. 6a P.e. Prezes URE może odstąpić od wymierzenia kary, jeżeli stopień szkodliwości czynu jest znikomy, a podmiot zaprzestał naruszania prawa lub zrealizował obowiązek. Prezes URE trafnie wskazuje w skardze kasacyjnej, że instytucja odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej należy do kategorii spraw objętych uznaniem administracyjnym. Uznaniowy charakter kompetencji z art. 56 ust. 6a P.e. jest utrwalony zarówno  10 w orzecznictwie (wyroki SOKiK z: 16 maja 2016 r., XVII AmE 75/15; 19 grudnia 2018 r., XVII AmE 278/18; 11 lutego 2019 r., XVII AmE 62/17; 13 lutego 2019 r., XVII AmE 324/18; 4 marca 2019 r., XVII AmE 69/17; 8 kwietnia 2019 r., XVII AmE 102/17), jak i w literaturze (M. Sachajko, uwagi nr 129 i 145 do art. 56, w: Z. Muras, M. Swora (red.), Prawo energetyczne. Tom II. Komentarz do art. 12-72, Warszawa 2016, LEX). W pierwszej kolejności należy rozróżnić pomiędzy pojęciem luzu decyzyjnego, przysługującego organowi władzy publicznej przy interpretacji klauzul generalnych występujących w stosowanych przezeń przepisach prawa, od pojęcia uznania administracyjnego, przez które należy rozumieć „uprawnienie organu do wyboru konsekwencji prawnej” spośród kilku różnych wariantów mających zastosowanie do danego stanu faktycznego (J. Jagielski, J. Piecha, Podstawowe pojęcia teoretyczne w nauce prawa administracyjnego, w: J. Jagielski, M. Wierzbowski (red.), Prawo administracyjne, Warszawa 2019, s. 139). W teorii prawa przyjmuje się, że proces stosowania prawa dzieli się na cztery etapy: 1) ustalenie stanu prawnego - identyfikacja przepisów prawa właściwych do rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonanie ich wykładni; 2) ustalenie stanu faktycznego - ocena dowodów w sprawie oraz stwierdzenie na ich podstawie, które fakty należy uznać za udowodnione; 3) subsumcja udowodnionego faktu pod przepis prawa; 4) wiążące ustalenie konsekwencji prawnych faktu uznanego za udowodniony (J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1972, s. 50- 57). Uznanie administracyjne jest więc sferą dyskrecjonalności, w ramach której organ władzy publicznej ma swobodę wyboru skutku prawnego, jaki w konkretnej sprawie będzie wiązał się z zaistnieniem okoliczności faktycznych podpadających pod hipotezę przepisu prawnego. Uznanie administracyjne dotyczy więc ostatniego etapu stosowania prawa, jakim jest ustalenie konsekwencji prawnych zaistniałych okoliczności faktycznych (M. Jaśkowska, Pojęcie uznania administracyjnego, w: R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), System Prawa Administracyjnego. Publiczne prawo gospodarcze, t. 8B, Warszawa 2018, s. 271). O przyznaniu  11 organowi uznania administracyjnego w ramach danej kompetencji świadczy najczęściej posłużenie się przez ustawodawcę słowem „może” (A. Nałęcz, Uznanie administracyjne a reglamentacja działalności gospodarczej, Warszawa 2010, s. 43). W doktrynie prawa administracyjnego wskazuje się, że na trzy podstawowe przyczyny wprowadzenia przez ustawodawcę uznania administracyjnego do rozstrzygania pewnych kategorii spraw. Po pierwsze, ze względów określanych jako „techniczno-prawne”, nie jest możliwe ujęcie w przepisie prawnym wszystkich ewentualności życia codziennego, dlatego też dla uniknięcia kazuistyki konieczne jest pozostawienie władzy administracyjnej pewnej swobody zajęcia względem nich stanowiska. Po drugie, uznanie administracyjne umożliwia organom władzy publicznej indywidualizację ich rozstrzygnięć, czyli dostosowanie ich do okoliczności określonej sprawy oraz zachowania konkretnego adresata (co określa się jako względy „celowościowe”). W doktrynie zauważa się, iż „w życiu państwa zajść mogą wypadki, że przy tych samych przesłankach pożądaną być może wielość rozwiązań, a to w zależności od specyficznych dla każdego wypadku okoliczności i warunków, w zależności od stopnia materialnego, a nie tylko formalnego podobieństwa pewnych spraw”. Przez wprowadzenie uznania administracyjnego „władza ustawodawcza wyraźnie podkreśla, że władza wykonawcza nie ma traktować wszystkich podobnych (...) wypadków według szablonu, że właśnie wartość posiada indywidualizowanie rozwiązań, samodzielność wyboru przez władzę administracyjną, jakie rozwiązanie ze względu na dobro państwa będzie najbardziej celowe” (J. Starościak, Swobodne uznanie władz administracyjnych, Warszawa 1948, s. 50-53). Po trzecie, konstrukcja uznania administracyjnego pozwala organowi na „zsynchronizowanie funkcji orzeczniczej administracji z jej funkcją organizatora stosunków społecznych” (M. Mincer, Uznanie administracyjne, Toruń 1983, s. 101) - innymi słowy, umożliwia organowi wykonywać powierzone mu zadania z większą skutecznością, umożliwiając mu adaptację praktyki ustrojowej do zmieniającej się rzeczywistości społecznej. W tym kontekście oczywisty jest związek między zapewnieniem organom władzy publicznej uznania administracyjnego, a konstytucyjną zasadą sprawności i  12 rzetelności działania instytucji publicznych. Nadmierne ograniczenie uznania administracyjnego organu może skutkować utrudnieniem, a w skrajnych przypadkach uniemożliwieniem rzetelnego i sprawnego wykonywania zadań ustawowych. Problem ten dotyczy zwłaszcza tzw. regulatorów, czyli organów władzy publicznej odpowiedzialnych za egzekwowanie prawa w sektorach gospodarki o strategicznym znaczeniu dla interesów państwa i wrażliwym z punktu widzenia praw konsumentów (energetycznym, telekomunikacyjnym, radiofonii i telewizji itd.). Pozycja ustrojowa organu regulacyjnego wyposażonego w kompetencje do wymierzania dotkliwych kar pieniężnych za naruszenie przepisów prawa, jest uwarunkowana silną pozycją przedsiębiorców działających z reguły na rynkach regulowanych - profesjonalnych podmiotów gospodarczych dysponujących poważnymi zasobami kadrowymi i finansowymi oraz wywierających istotny wpływ na życie konsumentów i aktualne trendy gospodarcze. Mówiąc krótko, silna pozycja przedsiębiorców musi zostać zrównoważona odpowiednią pozycją organu regulacyjnego, aby ten ostatni był w stanie zagwarantować poszanowanie na rynku interesu publicznego oraz praw konsumentów. Dlatego też przepisy określające kompetencje organów regulacyjnych powinny być interpretowane z uwzględnieniem konstytucyjnej zasady sprawności i rzetelności działania instytucji publicznych (uchwała Sądu Najwyższego z 9 lipca 2019 r., I NSZP 1/19). Sens zasady sprawności i rzetelności działania instytucji publicznych polega na obowiązku formułowania oraz interpretowania przepisów prawa określających pozycję, skład, kompetencje i zasady działania organu władzy publicznej w taki sposób, aby mógł on efektywnie wywiązać się ze wszystkich powierzonych mu przez ustawodawcę zadań (por. wyroki pełnego składu TK z 7 stycznia 2004 r., K 14/03 i z 22 września 2006 r., U 4/06 oraz wyrok TK z 9 marca 2016 r., K 47/15). Zasada sprawności i rzetelności działania instytucji publicznych koresponduje z zasadą podziału i równowagi władzy, która do wypełnienia różnych funkcji (ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej) wymaga utworzenia odrębnych organów. W tym miejscu należy postawić pytanie o granice sądowej kontroli decyzji wydanych w ramach uznania administracyjnego. W orzecznictwie sądów administracyjnych występuje koncepcja szerokiej kontroli legalności decyzji  13 uznaniowych, która obejmuje ocenę nie tylko podstaw prawnych rozstrzygnięcia, ale również przestrzegania zawartych w danym przepisie dyrektyw wyboru pomiędzy poszczególnymi wariantami rozstrzygnięcia (wyroki NSA z: 11 czerwca 1981 r., SA 820/81; 25 stycznia 2007 r., I OSK 1800/06; 19 stycznia 2010 r., II FSK 1254/08; 22 czerwca 2012 r., I OSK 182/12). Jednocześnie jednak w orzecznictwie sądów administracyjnych widoczny jest nurt odwołujący się do tradycyjnego rozumienia uznania administracyjnego, zgodnie z którym to do organu administracji należy ocena przesłanek wydania określonej decyzji uznaniowej, jak również - niezależnie od wyników tej oceny - wybór jednego z możliwych sposobów rozstrzygnięcia sprawy. Uznaniowy charakter decyzji nie wyłącza dopuszczalności jej kontroli sądowej, ale ją ogranicza. Sądowa kontrola tego rodzaju decyzji obejmuje zatem jedynie ocenę, czy postępowanie poprzedzające jej wydanie zostało przeprowadzone w zgodzie z przepisami prawa - czy podjęto wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czy zebrano zatem wszystkie dowody w celu ustalenia istnienia bądź nieistnienia ustawowych przesłanek decyzji uznaniowej oraz czy decyzja ta nie nosi cech dowolności. Sam wybór rozstrzygnięcia, którego organ dokonuje samodzielnie kierując się pozaprawnymi kryteriami słuszności i celowości, pozostaje poza kontrolą sądowo-administracyjną (wyroki NSA z: 28 sierpnia 1996 r., III SA 642/95; 11 września 1996 r., SA/Ka 1543/95; 14 kwietnia 1999 r., I SA/Łd 494/97; 5 listopada 1998 r., III SA 1745/97; 12 kwietnia 2000 r., III SA 1388/99; 22 maja 2001 r., III SA 2372/00; 18 października 2001 r., II SA 3340/00; 11 kwietnia 2003 r., III SA 1344/02; 26 października 2012 r., I OSK 496/12; zob. też wyrok WSA w Szczecinie z 12 stycznia 2005 r., SA/Sz 2459/03; wyrok WSA w Kielcach z 23 sierpnia 2006 r., I SA/Ke 172/06; wyroki WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 13 listopada 2008 r., I SA/Go 641/08 oraz z 16 lipca 2015 r., I SA/Go 270/15; wyrok WSA w Gliwicach z 18 listopada 2009 r., IV SA/Gl 303/09; wyrok WSA w Poznaniu z 10 lutego 2011 r., IV SA/Po 1035/10; wyrok WSA w Olsztynie z 19 marca 2015 r., II SA/Ol 43/15; wyroki WSA w W. z: 3 października 2005 r., II SA/Wa 1287/05; 28 lutego 2006 r., II SA/Wa 2137/05; 29 marca 2011 r., II SA/Wa 219/11; 23 stycznia 2019 r., VI SA/Wa 1678/18). W orzecznictwie Sądu Apelacyjnego w (…) sformułowano jednak pogląd,  14 wedle którego ograniczenie kontroli decyzji uznaniowych dotyczy wyłącznie sądów administracyjnych, które nie są uprawnione do „współadministrowania” i muszą pozostawić podejmowanie decyzji mieszczących się w granicach obowiązującego prawa organom administracji. Natomiast sądy powszechne w postępowaniach regulacyjnych mogą kontrolować decyzje uznaniowe regulatora nie tylko pod kątem legalności (prawidłowości przebiegu postępowania oraz szczegółowości i spójności uzasadnienia), ale również ich celowości (wyboru rozstrzygnięcia) - wedle tej linii orzeczniczej (wyroki SA w Warszawie z: 6 czerwca 2013 r., VI ACa 1587/12; 17 lutego 2015 r., VI ACa 682/14; 18 maja 2017 r., VI ACa 1909/15). W ocenie Sądu Najwyższego w niniejszym składzie taka wykładnia rozmywa granice między decyzjami związanymi, w tym także rozstrzygnięciami podejmowanymi w oparciu o przepisy zawierające pojęcia nieostre, a decyzjami uznaniowymi. Tymczasem nie da się zaprzeczyć, że ustawodawca określając kompetencje organów państwa wyraźnie rozróżnia pomiędzy decyzjami związanymi a decyzjami uznaniowymi. Trzymając się domniemania racjonalności ustawodawcy, należy przyjąć, że racją związania decyzji jest ograniczenie swobody organu, a celem umieszczenia decyzji w sferze uznania administracyjnego jest poszerzenie swobody organu. Konsekwentnie kontrola sądowa powinna sięgać głębiej w przypadku decyzji związanych, a płycej w przypadku decyzji uznaniowych. W innym przypadku instytucja uznania administracyjnego stałaby się konstrukcją iluzoryczną. W literaturze dostrzega się ten problem, wskazując, że nadmierna, ekspansywna kontrola sądowa może niweczyć sensowność przepisów upoważniających organy do uznania administracyjnego (M. Jaśkowska, op.cit., s. 309). Art. 56 ust. 6a P.e., jak zostało to już wspomniane, przyznaje Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki uznanie administracyjne w zakresie decyzji o odstąpieniu od kary pieniężnej. Sąd Najwyższy podziela to stanowisko wyrażone w orzecznictwie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wedle którego to Prezes URE kształtuje politykę wymiaru kar wobec przedsiębiorców popełniających delikty administracyjne określone w ustawie - Prawo energetyczne. W pewnych przypadkach sąd może co prawda zastosować art. 56 ust. 6a P.e., jednakże wpierw powód powinien wykazać, że pozwany przekroczył zasady uznania administracyjnego oraz że stopień szkodliwości czynu był znikomy,  15 a przedsiębiorca zaprzestał naruszenia prawa lub zrealizował obowiązek (wyroki SOKiK z: 5 listopada 2018 r., XVII AmE 1/17 i XVII AmE 5/17 oraz z 11 lutego 2019 r., XVII AmE 62/17). W okolicznościach niniejszej sprawy Prezes URE nie dostrzegł podstaw do odstąpienia od nałożenia kary na E. S.A., szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko. Sąd Apelacyjny tego stanowiska nie podzielił, wdając się w polemikę z pozwanym i wskazując, że do zdarzenia doszło z winy nieumyślnej, a ponadto powód podjął kroki, aby umożliwić realizację zmiany sprzedawcy zgodnie z wnioskiem oraz istotnie poprawił funkcjonowanie systemu, związanego z procedurą zmiany sprzedawcy. Przepis ten był już przedmiotem wykładni w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w wyroku z 15 października 2014 r., III SK 47/13 stwierdził, że nie ma powodów do wyłączenia kompetencji sądu orzekającego w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa URE do oceny legalności i zasadności odmowy odstąpienia od kary pieniężnej. Pogląd ten nie został we wspomnianym wyroku szerzej uzasadniony. Sąd Najwyższy w niniejszym składzie go nie podziela w pełni. Art. 56 ust. 6a P.e. należy interpretować z uwzględnieniem zasady sprawności i rzetelności działania instytucji publicznych, a także zasady równowagi i podziału władzy. W ocenie Sądu Najwyższego w niniejszym składzie Prezes Urzędu Regulacji Energetyki dysponuje więc pewnym luzem decyzyjnym przy interpretacji przesłanki znikomości szkodliwości społecznej czynu, a w razie ziszczenia się wspomnianej przesłanki - uznaniem administracyjnym przy wyborze wariantu rozstrzygnięcia: odstąpienia od kary pieniężnej bądź nieodstąpienia od tej kary. Wyodrębnienie ze struktury administracji publicznej wyspecjalizowanych i niezależnych od rządu organów regulacyjnych wynika ze złożoności i zmienności sytuacji rynkowych, które wymagają szybkiej i adekwatnej reakcji państwa. Do elementów charakterystycznych ustrojowej pozycji organu regulacyjnego należą: 1) fachowość piastuna władzy regulacyjnej, który jest wyłaniany w otwartym i konkurencyjnym naborze spośród kandydatów spełniających kryteria ustawowe, do których należy zwłaszcza wymóg posiadania wykształcenia i wiedzy z zakresu właściwości regulatora; 2) powierzenie mu przez ustawodawcę dyskrecjonalnej władzy obejmującej ocenę stanu rynku oraz zachowań działających na nim przedsiębiorców oraz możliwość władczej interwencji ex ante lub ex post opartej na  16 analizie tegoż rynku; 3) niezależność od władzy wykonawczej i ustawodawczej, którą gwarantuje powołanie na określoną kadencję oraz ograniczenie możliwości odwołania do wyjątkowych, ściśle określonych przypadków, które obiektywnie uniemożliwiają dalsze piastowanie urzędu np. choroby trwale uniemożliwiającej wykonywanie zadań czy prawomocnego skazania za przestępstwo umyślne. Z perspektywy rozpatrywanej przez Sąd Najwyższy sprawy na szczególną uwagę zasługuje kwestia zakresu władzy organu regulacyjnego. Specyfiką tej władzy jest dyskrecjonalność, przejawiająca się w szeroko zakreślonej swobodzie decyzyjnej w wykładni przepisów zawierających pojęcia nieostre, jak również wyborze adekwatnego do konkretnej sytuacji rozstrzygnięcia, co jest określane mianem uznania regulacyjnego. Także w literaturze przedmiotu wskazuje się, że cechą charakterystyczną organów regulacyjnych jest wyposażenie ich w większą swobodę decyzyjną niż w przypadku „zwykłych” organów egzekutywy (K. Werhan, Principles of Administrative Law, St. Paul 2008, s. 5; N. D. Koulouris, The Independent Administrative Authorities, w: E. P. Spilotopoulos, A. Makrydemetres (red.), Public Administration in Greece, Athens-Komotini 2001, s. 96; Z. Kmieciak, Niezależne organy regulacyjne (aspekt prawnoporównawczy), w: J. Boć, A. Chalbowicz (red.), Nowe problemy badawcze w teorii prawa administracyjnego, Wrocław 2009, s.18-22). Organ regulacyjny, z uwagi na posiadaną wyspecjalizowaną kadrę, unikalną pamięć instytucjonalną oraz bezpośrednią styczność z realiami rynkowymi, jest co do zasady lepiej przygotowany niż sędzia do oceny stopnia szkodliwości społecznej czynu przedsiębiorcy z punktu widzenia standardów obowiązujących na rynku regulowanym. Interpretacja przepisów prawnych należy do istoty władzy wykonawczej, która jak wskazuje sama jej nazwa, odpowiada za egzekwowanie prawa. Jeżeli określony sposób interpretacji przepisu ma racjonalne uzasadnienie i jest ugruntowany w praktyce organu, sąd nie powinien zastępować go własną interpretacją. Interwencja sądu w treść decyzji organu regulacyjnego powinna następować dopiero wtedy, gdy nosi ona znamiona dowolności: opiera się na arbitralnych przesłankach, zawiera zdawkowe i ogólnikowe uzasadnienie, odwołuje się do nieudowodnionych informacji. Sąd Apelacyjny nie podważył domniemania racjonalności decyzji Prezesa  17 URE w niniejszej sprawie. Pozwany przedstawił konkretne argumenty wskazujące na znaczącą szkodliwość społeczną zaniedbań powoda: naruszenie terminów określonych w pkt F.1.5. instrukcji dotyczyło ponad 950 Punktów Poboru Energii należących do grupy kilkuset odbiorców. Ponadto informacja o przerwaniu procedury zmiany sprzedawcy pojawiała się na Platformie Wymiany Informacji ze znacznym opóźnieniem, dochodzącym w niektórych przypadkach do kilku miesięcy, co nie tylko naruszało zapisy punktu F.2.5. instrukcji, ale również naruszało stabilność obrotu gospodarczego D. S.A. i E. S.A. oraz zniechęcało odbiorców do skorzystania z prawa wyboru sprzedawcy energii elektrycznej. Ponadto, w ocenie Sądu Najwyższego, istotne znaczenie dla wykładni art. 56 ust. 6a P.e. ma działanie powoda w warunkach szeroko rozumianej recydywy. Działanie w warunkach recydywy zasługuje z zasady na szczególnie naganną ocenę. Czynienie regulatorowi zarzutu z tego powodu, że nałożył karę za działanie w warunkach recydywy musi być uznane za oparte na błędnej wykładni art. 56 ust. 6a P.e., która doprowadziła do oczywiście błędnego zastosowania tego przepisu przez Sąd II instancji. Sąd II instancji nie odniósł się też należycie do wskazanej okoliczności. Niezależnie od tego, należy podkreślić, że nawet w razie ziszczenia się przesłanki znikomości szkodliwości społecznej czynu przewidzianej w art. 56 ust. 6a P.e., Prezes URE nie ma obowiązku odstąpienia od nałożenia kary. Wynika to z przyznanego w tym przepisie regulatorowi uznania administracyjnego, które zakłada możliwość wyboru różnych rozstrzygnięć w tym samym stanie faktycznym. Prezes URE, mając na względzie cele prawa energetycznego, realia rynkowe i sytuację konsumentów, może więc podjąć decyzję o nieskorzystaniu z kompetencji określonej w art. 56 ust. 6a P.e., nawet przy znikomej szkodliwości społecznej czynu. Jako że są to kryteria słusznościowe, których stosowanie jest wpisane w istotę uznania administracyjnego, sąd nie powinien co do zasady zastępować Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w ocenie, czy w danych okolicznościach wspomniane kryteria wymagają nałożenia kary, czy raczej odstąpienia od jej nałożenia. Należy też podkreślić, że merytoryczna kontrola decyzji organów regulacyjnych w postępowaniach hybrydowych jest wyjątkiem od obowiązującej w  18 polskim systemie prawnym reguły, zgodnie z którą kontrola sądowa nad działalnością organów administracji ma charakter przede wszystkim kasatoryjny. Takie ograniczenie zakresu kontroli sądowej wynika z zasady podziału władz - gdyby orzekanie co do istoty w sprawach administracyjnych było regułą, należałoby postawić pytanie o celowość utrzymywania w systemie odrębnych organów administracji, skoro o wszystkim i tak ostatecznie rozstrzygałby sąd. Dlatego też Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Sąd Apelacyjny przy korzystaniu z kompetencji do reformatoryjnego orzekania powinny kierować się zasadą powściągliwości. Nie był natomiast trafny zarzut naruszenia art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego - przez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że wystarczające jest wykazanie się przez przedsiębiorcę należytą starannością w prowadzeniu działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, która przejawia się w podejmowaniu działań zmierzających do usunięcia wad systemu informatycznego. Należyta staranność nie stanowi normatywnej przesłanki, którą Prezes URE zobowiązany jest brać pod uwagę przy nakładaniu kary pieniężnej, lecz została ona wykształcona w praktyce orzeczniczej regulatora i kontrolujących go sądów. Organy ochrony prawnej wielokrotnie w swoich rozstrzygnięciach powoływały się na nią przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej (zwraca na to uwagę M. Sachajko, uwaga nr 87 do art. 56, w: Z. Muras, M. Swora (red.), Prawo energetyczne. Tom II. Komentarz do art. 12-72, Warszawa 2016, LEX). Brak jest jednak podstaw do stosowania kryterium należytej staranności przy badaniu, czy przedsiębiorca wypełnił ciążący na nim obowiązek ustawowy. Odpowiedzialność za naruszenie obowiązków wynikających z P.e. ma charakter obiektywny, a zatem przedsiębiorca nie może powoływać się na brak winy (wyrok Sądu Najwyższego z 19 grudnia 2008 r., III SK 10/08). Art. 355 § 2 k.c. ustanawia podwyższony standard staranności dla profesjonalnych podmiotów gospodarczych występujących w pozycji dłużnika. Prowadzenie przez dłużnika działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do jego umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania (P. Machnikowski, uwaga z nb. 9 do art.  19 355, w: E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2019, Legalis). Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu swego wyroku nie kwestionuje tego poglądu. Wyraźnie stwierdza, że „w prowadzeniu działalności gospodarczej, a tym bardziej objętej koncesją, przedsiębiorca jest zobowiązany zachować podwyższony miernik staranności w rozumieniu art. 355 § 2 k.c.” Sąd II instancji - inaczej niż pozwany - stwierdził jednak, że E. S.A. dochował podwyższonego standardu staranności, niezwłocznie podejmując działania w celu korekty błędnie przerwanych procedur zmiany sprzedawcy, uwzględniając reklamacje, przywracając pierwotny termin zgłoszenia zmiany i dokonując korekt rozliczeń. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie było podstaw do przyjęcia, że powód mógł wcześniej podjąć czynności zaradcze, już w lipcu 2013 r., skoro był to błąd systemu informatycznego, który dopiero w tym okresie został zidentyfikowany przez analityków firmy, która była jego autorem i sprawowała nadzór nad jego prawidłowym funkcjonowaniem. Sąd Apelacyjny nie dokonał więc błędnej wykładni art. 355 § 2 k.c., na co wskazuje pozwany w skardze kasacyjnej - ewentualnie mógł dokonać błędnego zastosowania tego przepisu, stwierdzając, że powód dochował należytej staranności, choć w rzeczywistości tak nie było. Sąd Najwyższy nie może jednak wypowiedzieć się na ten temat, ponieważ taki zarzut nie został podniesiony w skardze kasacyjnej. Mając na względzie powyższe, Sąd Najwyższy na podstawie art. 398 15 § 1 k.p.c. orzekł, jak w sentencji.