KIO/UZP 1374/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1374/09 POSTANOWIENIE z dnia 5 listopada 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak Emil Kuriata Protokolant: Dorota Witak po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 5 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe ,,REMBUD'' Sp. z o.o., ul. Jana III Sobieskiego 16, 34-300 śywiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat śywiecki, ul. Krasińskiego 13, 34-300 śywiec protestu z dnia 31 sierpnia 2009 r.1 orzeka: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe ,,REMBUD'' Sp. z o.o., ul. Jana III Sobieskiego 16, 34-300 śywiec i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe ,,REMBUD'' Sp. z o.o., ul. Jana III Sobieskiego 16, 34-300 śywiec, 2) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowo - Usługowego ,,REMBUD'' Sp. z o.o., ul. Jana III Sobieskiego 16, 34-300 śywiec. U z a s a d n i e n i e Zamawiający, Powiat śywiecki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na remont elewacji zewnętrznych budynku Nowego Zamku w śywcu - etap II zadania pn. „Od Komorowskich do Habsburgów – utworzenie historycznego parku tematycznego w śywcu” realizowanego w ramach projektu kluczowego PN. „Rozwój Infrastruktury turystycznej Subregionu Południowego Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013”. Wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP pod numerem 113901-2009 w dniu 17.07.2009 r. W dniu 25.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę Spółdzielni Rzemieślniczej BUDMET z Krakowa. W dniu 31.08.2009 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe ,,REMBUD'' Sp. z o.o. z śywca wniosła protest wobec ww. czynności, domagając się unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej podnosząc, iż wybrany wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto w proteście wskazano błędy w wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę DeS Henryk Dowgier, Anna Dowgier Sp. j. W dniu 08.09.2009 r. zamawiający ww. protest odrzucił, chociaż z uzasadnienia rozstrzygnięcia wynika raczej, iż protest został oddalony, pouczając protestującego, iż zgodnie z art. 184 Pzp odwołanie od niniejszego rozstrzygnięcia nie przysługuje. W dniu 14.09.2009 r. ,,REMBUD'' Sp. z o.o. wniosła do Prezesa UZP odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu nadając je w placówce Poczty Polskiej, wysyłając tego samego dnia, również pocztą, kopię odwołania do zamawiającego. Kopia odwołania wpłynęła do zamawiającego w dniu 15.09.2009 r., czyli po terminu na wniesienie odwołania, który upływał z dniem 14.09.2009 r Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlega odrzuceniu na postawie art. 187 ust. 4 pkt 7 i 8 ustawy. Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący nie przekazał kopii odwołania zamawiającemu, zgodnie z art. 184 ust. 2. Art. 184 ust. 2 ustawy stanowi natomiast, iż odwołanie wnosi się do Prezesa UZP w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 5 dni, jednocześnie przekazując kopię treści odwołania zamawiającemu. Złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu. W przedmiotowym postępowaniu z uwagi na wartość szacunkową zamówienia obowiązywał 5-dniowy termin na wniesienie odwołania. Zdanie drugie cytowanego wyżej przepisu oznacza, iż złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego skutkuje dotrzymaniem terminu na jego wniesienie. Niemniej jednak powołany skutek wykonania czynności w terminie dotyczy jedynie – co wyraźnie wynika z treści zdania drugiego ww. przepisu – nadania odwołania do Prezesa UZP a nie przekazania kopii treści odwołania zamawiającemu. Reasumując, jak przyjmuje się i wskazuje w orzecznictwie dotyczącym zastosowania ww. przepisów, wymóg jednoczesności przekazania kopii odwołania, o którym stanowi in fine zdanie pierwsze art. 184 ust. 2 Pzp, spełniony zostaje tylko w przypadku, gdy kopia odwołania zostanie przekazana zamawiającemu w taki sposób, aby w terminie na wniesienie odwołania mógł zapoznać się z jego treścią. Niewystarczające jest więc samo złożenie kopii odwołania na poczcie, z którym nota bene ustawa nie wiąże żadnych skutków prawnych i które powoduje, iż zamawiający może otrzymać kopię odwołania w bliżej nieokreślonym i odległym terminie. Jak już wskazano w niniejszym uzasadnieniu, kopia odwołania dotarła do zamawiającego w dniu 15.09.2009 r. (o czym świadczą dowody przedstawione na posiedzeniu przez zamawiającego – dziennik podawczy i koperta z kopią odwołania wraz z datami wpływu) czyli już po upływie terminu na wniesienie odwołania – nie można więc uznać przekazania kopii odwołania za jednoczesne z jego wniesieniem. Na poparcie stanowiska Izby w przedmiocie istnienia podstaw do odrzucenia odwołania w zaistniałym stanie faktycznym, można przytoczyć orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy dnia 4 czerwca 2009 r. (sygn. akt XIX Ga 195/09) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 117/07) i z dnia 27 kwietnia 2007 r. (sygn. Akt V Ca 467/07). Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1a. W art. 184 ust. 1a wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty. Podkreślić należy, iż wskazane w pkt 3 i 4 ww. przepisu czynności dotyczą wykluczenia lub odrzucenia oferty protestującego, a nie zaniechania dokonania tych czynności względem innych uczestników postępowania. Przedmiotowy protest dotyczył czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w związku z zaniechaniem wykluczenia wybranego wykonawcy. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 184 ust. 1a Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 184 ust. 1, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie rozstrzygnięcia takiego protestu. Wobec pomieszania przez odwołującego instytucji oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej wobec wykonawcy składającego ofertę, a opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, który zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba wyjaśnia, iż przepis art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy odnosi się do postanowień ogłoszenia o zamówieniu bądź siwz. Natomiast powoływany przez odwołującego w piśmie procesowym wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 25.06.2009 r. (sygn. akt VI Ga 68/09) dotyczył zagadnienia rozdzielania pojęć „opis warunków udziału w postępowaniu” oraz „opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” i związanej z powyższym dopuszczalności drogi odwoławczej od rozstrzygnięć protestów dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Tym samym powołanie przez odwołującego ww. wyroku w sprawie należy uznać za chybione i nieadekwatne do jej przedmiotu. Na marginesie rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż w świetle dyspozycji art. 183 ust. 4 zamawiający prawidłowo pouczył protestującego o braku możliwości wniesienia odwołania, a odwołanie od nieprawidłowego pouczenia o wnoszeniu środków ochrony prawnej również nie mieści się w katalogu sformułowanym w art. 184 ust. 1a. Ponadto Izba wskazuje, iż zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie działa jako organ administracji publicznej w rozumieniu przepisów Kpa, ale jako uczestnik obrotu gospodarczego i podmiot stosunków cywilnoprawnych. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 7 w zw. z art. 184 ust 2 oraz art. 187 ust. 4 pkt 8 w zw. z art. 184 ust. 1a ustawy, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami) nie uwzględniono wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika w związku z brakiem przedłożenia stosownych rachunków do akt sprawy. W świetle powołanych przepisów niewystarczające jest przedłożenie jedynie spisu czy wyliczenia kosztów oraz umowy w sprawie zastępstwa (tak samo w: Postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 09.07.2009 r. sygn. akt X Ga 214/09). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze wyrok/ postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………