III SA/Kr 996/21

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie: WSA Elżbieta Czarny-Drożdżejko (spr.) ASR WSA Marta Kisielowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 października 2021 r. sprawy ze skargi Fundacji [...] w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 9 czerwca 2021 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcia pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ja decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz strony skarżącej Fundacji [...] w P. kwotę 646 (słownie: sześćset czterdzieści sześć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. zarządza zwrócić stronie skarżącej Fundacji [...] w P. kwotę 34 zł (słownie: trzydzieści cztery) złote tytułem nadpłaconego wpisu od skargi. UZASADNIENIE Zaskarżoną przez Fundację [...] w P, zwaną dalej skarżącą Fundacją, decyzją z dnia 9 czerwca 2021 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. jedn., Dz.U. z 2020 r., poz. 470 ze zm., zwaną dalej ustawą o drogach publicznych) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2021 r., znak: [...], o wymierzeniu skarżącej Fundacji kary pieniężnej w wysokości 4.138,00 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy P w K (działka nr [...] obręb K – [...]) powierzchnią reklamową o treści: "Aborcja [...]" w dniach od 20 sierpnia 2020 r. do 6 października 2020 r. Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Decyzją z dnia [...] 2021 r., znak: [...], Prezydent Miasta nałożył na skarżącą Fundację karę pieniężną w wysokości 4.138,00 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy P w K (działka nr [...] obręb K – [...]) powierzchnią reklamową o treści: "Aborcja [...]..." w dniach od 20 sierpnia 2020 r. do 6 października 2020 r. W uzasadnieniu tej decyzji organ pierwszej instancji przedstawił przebieg postępowania. Wskazał, że zajęcie pasa drogowego przez tablice reklamowe umieszczone na samochodzie dostawczym marki [...] o nr rej. [...] o treści "Aborcja [...]" o całkowitej powierzchni reklamowej 21,22m2 bez zezwolenia zarządcy na ogólnodostępnym parkingu przed Szpitalem [...] w K nastąpiło wyłącznie w celach reklamowych, nie zaś dla transportu, czy materiałów, co udokumentowano stosownymi protokołami. Organ podniósł, że umieszczenie samochodu przed szpitalem było celowe, ponieważ z treści tych reklam wynika bezspornie, że odnoszą się do działalności tego szpitala. Organ wskazał, że przedmiotowe tablice reklamowe umieszczone na przedmiotowym samochodzie dostawczym zajmowały pas drogowy ul. P bez zezwolenia zarządcy drogi łącznie przez 5 dni i ostatecznie zostały usunięte. W związku z powyższym, organ pierwszej instancji nałożył karę pieniężną zgodnie z art. 40 ustawy o drogach publicznych. Organ przedstawił szczegółowo sposób wymierzenia kary pieniężnej. W toku postępowania organ pierwszej instancji zbadał również możliwość zastosowania regulacji art. 189f k.p.a. nie stwierdzając przesłanek warunkujących zastosowanie tej instytucji. W odwołaniu od tej decyzji skarżąca Fundacja, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania, ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych poprzez błędne uznanie zaparkowanego przy drodze samochodu, jako reklamy w rozumieniu ww. przepisu; - art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 450) poprzez błędne przyjęcie, że samochód nie może zaparkować w miejscu, gdzie nie jest to zakazane, ze względu na fakt, że znajdują się na nim konkretne treści, skutkujące uznaniem takiego samochodu, jako reklamę i nałożenie na stronę kary za jego postój; - art. 40 ust.2 pkt 3 w zw. z ust. 12 pkt 1 w zw. z ust. 6 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że doszło do niedozwolonego umieszczenia w pasie drogowym reklamy, a w dalszej kolejności poprzez nałożenie kary administracyjnej z tego tytułu, podczas gdy nie mogło dojść do niedozwolonego umieszczenia reklamy w pasie drogowym i nie było podstaw do obciążenia strony skarżącej karą administracyjną, ponieważ oznaczenia, którymi pokryta była przyczepa nie stanowią reklamy w rozumieniu art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, a nawet zakładając, że oznaczenia, którymi pokryty był samochód stanowią reklamę w rozumieniu art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, to nie doszło do niedozwolonego umieszczenia reklamy w pasie drogowym; - art. 52 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (dalej Konstytucji RP) poprzez faktyczne ograniczenie prawa do przemieszczenia się, poprzez nakładanie na stronę negatywnych konsekwencji z tytułu postoju w miejscu, gdzie zgodnie z prawem mógł się ten postój odbyć. Skarżąca Fundacja zarzuciła ponadto naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 7 w zw. z art. 8 k.p.a. polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej poprzez brak dbałości o interes strony. W uzasadnieniu umotywowano podniesione zarzuty. Opisaną we wstępie decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia, działające jako organ odwoławczy SKO wskazało, że podziela stanowisko organu pierwszej instancji, iż umieszczenie na przedmiotowym samochodzie informacji wizualnej, ma charakter reklamy w rozumieniu powołanego art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych. Zarzuty skarżącej Fundacji w tym względzie nie zasługują na uwzględnienie. Podczas kontroli ul. P w dniu 20 sierpnia 2020 r. stwierdzono bowiem zajęcie pasa drogowego przez tablice reklamowe umieszczone na samochodzie dostawczym marki [...] o nr rej. [...] o treści "Aborcja [...]" o całkowitej powierzchni reklamowej 21,22m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Ponadto przeprowadzone kontrole wykazały, że przedmiotowy pojazd usytuowany był we wskazanej lokalizacji w pasie drogowym ul. P w dniach: 20 sierpnia 2020 r. oraz 7 września 2020 r., a następnie z tablicami reklamowymi przemieścił się o kilka miejsc w ramach tej samej zatoki parkingowej i nadal zajmował wskazany pas drogowy bez zezwolenia w dniach: 25 września 2020 r., 30 września 2020 r. oraz 6 października 2020 r. Kolegium wskazało, że przedmiotowy pojazd wraz z tablicami reklamowymi zajmował zatem pas drogowy łącznie przez 5 dni, co zostało udokumentowane stosownymi protokołami. Kolegium podniosło, że swojego rodzaju konstrukcją dla reklamy działalności statutowej skarżącej Fundacji jest sam przedmiotowy pojazd, na którym została ona umieszczona (przyklejona), a następnie posadowiona w pasie drogowym. Kolegium, powołując się na orzecznictwo sądowe, podzieliło pogląd organu pierwszej instancji, że zaparkowanie samochodu dostawczego marki [...] na ogólnodostępnym parkingu przed Szpitalem [...] w K nastąpiło wyłącznie w celach reklamowych, nie zaś dla transportu towarów, czy materiałów. Ponadto, nad częścią załadunkową samochodu zamontowane zostały dodatkowe tablice reklamowe, które powiększają ogólną powierzchnię reklamową prezentowaną na tym pojeździe. Kolegium podzieliło także pogląd, że zaparkowanie przedmiotowego samochodu przed tym konkretnym szpitalem było celowe, ponieważ z treści reklam na nim umieszczonych wynika bezspornie, iż odnoszą się do działalności tego szpitala. Zaparkowany w pasie drogowym ul. P samochód pełnił zatem funkcję reklamową związaną z zamiarem przekazania konkretnej treści. Umieszczenie przedmiotowych reklam w tym konkretnym miejscu związane było z podstawowym celem statutowym skarżącej Fundacji. Z kolei przemieszczanie się pojazdu (samochód nie stał cały czas w tym samym miejscu), nie podważa, zdaniem Kolegium, dokonanej kwalifikacji zamiaru zajmowania przez skarżącą Fundację pasa drogowego (parkingu) przedmiotowym pojazdem, stanowiącym reklamę (nośnik informacji) związany z działalnością konkretnego podmiotu. Pojazd ten nie stanowił w tym konkretnym przypadku środka transportu towaru lub osób. Liczba dni zajęcia pasa drogowego została ustalona na podstawie dotychczas zgromadzonej dokumentacji z przeprowadzonych wizji w terenie, w niniejszym postępowaniu administracyjnym, co potwierdzają sporządzone z nich protokoły. Sposób wyliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi wynika wprost z art. 40 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę, którą ustala się, jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego, przy czym - zgodnie z treścią ust. 8 - organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, ustala dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Zdaniem Kolegium organ pierwszej instancji prawidłowo obliczył powierzchnię tablic reklamowych oraz ustalił wysokość kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ pierwszej instancji słusznie też, w ocenie Kolegium, rozważył zastosowanie regulacji przepisów art. 189f k.p.a., nie znajdując zasadnie ku temu podstaw. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję skarżąca Fundacja zarzuciła SKO: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego: - art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych poprzez błędne uznanie zaparkowanego samochodu przy drodze za reklamę; - art. 46 ust. 1 ustawy o ruchu drogowym poprzez błędne uznanie, że samochód nie może parkować w miejscu, gdzie nie jest to zakazane, ze względu na fakt, że znajdują się na nim konkretne treści, skutkujące uznaniem takiego samochodu za reklamę; - art. 40 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 12 pkt 1 i ust. 6 ustawy o drogach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że doszło do niedozwolonego umieszczenia w pasie drogowym reklamy i nałożenie kary administracyjnej, podczas gdy oznaczenia, którymi pokryta była naczepa, nie stanowią reklamy w rozumieniu art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, a nawet gdyby przyjmując, że oznaczenia te stanowią reklamę, to nie doszło do niedozwolonego umieszczenia reklamy na pasie drogowym; - art. 52 Konstytucji RP poprzez ograniczenie prawa przemieszczania się, poprzez nakładanie na stronę negatywnych konsekwencji z tytułu postoju pojazdu w miejscu, gdzie zgodne z prawem mógł się odbywać; 2) naruszenie przepisów postępowania: - art. 7 w zw. z art. 8 k.p.a. polegające na naruszeniu zasady zaufania uczestników postępowania; - art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości lub w części i nierozstrzygnięciu, co do istoty sprawy w tym zakresie w sytuacji, gdy decyzja została wydana w oparciu o przepisy prawa materialnego niemające zastosowania w przypadku niniejszej sprawy. W związku z powyższymi zarzutami skarżąca Fundacja wniosła o uchylenie zaskarżanej decyzji oraz umorzenie postępowania administracyjnego w trybie art. 145 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej Fundacji kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty. W odpowiedzi na skargę SKO podtrzymało dotychczasowe stanowisko w sprawie wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniosło o oddalenie skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2021 r., poz. 137) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu zgodności z prawem (legalności) tej działalności administracji publicznej, a więc czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Sąd stwierdził bowiem, że przy wydawaniu kontrolowanych decyzji organy dopuściły się naruszenia przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik tej sprawy. Podstawę materialnoprawną wydanych w sprawie decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. jedn., Dz.U. z 2020 r., poz. 470, ze zm., zwaną dalej ustawą o drogach publicznych). Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. W myśl art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy: 1) prowadzenia robót w pasie drogowym; 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1. Stosownie natomiast do postanowień art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Jak stanowi art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy, to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Z kolei reklama, w świetle art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, to umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablice reklamowe lub urządzenia reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r., poz. 293) także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r., poz. 110), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2020 r., poz. 55). Analiza powyższych regulacji prowadzi do wniosku, że prawidłowe ustalenie zajęcia powierzchni pasa drogowego bez wymaganego przepisami zezwolenia zarządcy drogi determinuje ustalenie wysokości kary pieniężnej wymierzanej określonemu podmiotowi za popełnienie tego deliktu administracyjnego. Nie ulega też wątpliwości, że obowiązkiem organów prowadzących dane postępowanie administracyjne, jest w świetle postanowień artykułów 7 oraz 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, zwanej dalej w skrócie - k.p.a.), podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a także w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy we wzajemnej łączności, w myśl swobodnej oceny dowodów, o której mowa w art. 80 k.p.a. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że samochód marki [...] stał na parkingu przed Szpitalem [...] w K. W związku z powyższym orzekające w sprawie organy uznały, na podstawie ustaleń dokonanych podczas przeprowadzonych w dniach od 20 sierpnia do 6 października 2020 r., czynnościach kontrolnych, potwierdzających ich zdaniem, jego zaparkowanie w ww. miejscu, w ramach których stwierdzono również umieszczenie na nim reklamy, że doszło do zajęcia pasa drogowego ul. P w K bez zezwolenia zarządcy drogi. Orzekające w sprawie organy stanęły bowiem na stanowisku, że skarżąca Fundacja, zaparkowała przedmiotowy samochód wyłącznie w celach reklamowych, z zamiarem przekazania konkretnych, umieszczonych na nim treści, co wymagało w takim stanie rzeczy uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi, którego nie posiadała. W ocenie Sądu organy w sposób przedwczesny, bez ustalenia w sposób nie budzący żadnych wątpliwości istotnych dla treści rozstrzygnięcia okoliczności sprawy uznały, że w sytuacji, gdy skarżąca Fundacja w piśmie z dnia 10 września 2020 r.(k. 15 akt administracyjnych organu pierwszej instancji) podkreślając, iż przedmiotowy samochód został zaparkowany na publicznym parkingu, a więc w dozwolony przepisami sposób, a ekspozycja umieszczonych na nim "plakatów" ze zdjęciami dzieci zabitych w wyniku aborcji, miała charakter informacyjno – edukacyjny, mamy do czynienia już z zaparkowaniem przedmiotowego samochodu wyłącznie w celach reklamowych w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Zdaniem Sądu zwrócić należy uwagę, że na tle wskazanej uprzednio definicji legalnej reklamy trafnie przyjmuje się, że z normatywnego pojęcia reklamy wynika, iż jej istota zawiera się w kierowanych na zewnątrz treściach, podanych w dowolnej wizualnej formie, a nie w rodzaju konstrukcji, na której te treści są prezentowane (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt II GSK 71/08). W rozumieniu powołanego art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych za reklamę należy uznać każdy nośnik informacji wizualnej, w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami (lub nie), umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. W tym kontekście należy wskazać, że swojego rodzaju konstrukcją dla reklamy może być sam pojazd, na którym została ona umieszczona - przyklejona, a następnie posadowiona w pasie drogowym, jak trafnie zauważa WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1922/19 "(...) Należy więc odróżnić zaparkowanie w pasie drogowym pojazdu, na którym znajduje się reklama, od zajęcia pasa drogowego przez umieszczenie w nim reklamy na zapakowanym pojeździe. Nie każde wszak zaparkowanie pojazdu - mimo, że znajdują się na nim reklamy - wymaga uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi. Nie można bowiem zaaprobować takiego rozumienia, że każde zaparkowanie pojazdu - nawet jeśli znajdują się na nim reklamy - stanowi umieszczenie reklamy w pasie drogowym, wymagające każdorazowo zgody zarządcy drogi. W kontekście powyższej kwestii warto przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1989/12, w którym stwierdzono, że "Odpowiedź na pytanie, czy umieszczenie w pasie drogowym (także na znajdującym się w pasie drogowym parkingu) pojazdu (...), na którym umieszczono reklamę stanowi "umieszczenie w pasie drogowym reklamy" - w rozumieniu art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. - wymaga zatem uwzględnienia konkretnych okoliczności sprawy. Niewątpliwie - jak trafnie stwierdził NSA w wyroku z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt I OSK 1408/05 - nie można aprobować ewidentnych prób obchodzenia przepisów prawa, w tym przepisów dotyczących zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia. Każdy przypadek, w którym w granicach pasa drogowego parkują pojazdy (przyczepy) z umieszczonymi na nich reklamami, musi być rozpatrywany indywidualnie." Co więc zdecydowało i uprawniało orzekające organy do tak kategorycznego stwierdzenia, że przedmiotowy samochód został zaparkowany we wskazanym miejscu wyłącznie w celach przekazania szerszej opinii publicznej określonych, umieszczonych na nim treści, nie wyjaśniły w sposób przekonywujący, jak tego wymaga art. 11 k.p.a. Argumentacja organów, że o tym przesądza fakt, iż miało to miejsce przed szpitalem, a treści umieszczonych na nim reklam mają związek z działalnością tego szpitala, nie jest wystarczający. W ocenie Sądu jest jedynie założeniem powiązanym z działalności statutową skarżącej Fundacji. Skąd natomiast orzekające organy mają niepodważalną wiedzę o wykonywaniu tego rodzaju zabiegów w przedmiotowym szpitalu, jak w treści umieszczonej na przedmiotowym samochodzie, by potwierdzony został ów związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy treściami umieszczonymi na samochodzie, jako ich nośniku, a działalnością wskazanego szpitala, nie wiadomo. Czym zatem różniłaby się sytuacja zaparkowania tego samego samochodu, z tymi samymi treściami na nim umieszczonymi nieopodal, np. po drugiej stronie ulicy P, od zaistniałej w stanie faktycznym sprawy, nie wiadomo. Po drugie, samo Kolegium przyznało w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że przedmiotowy samochód nie stał tam w sposób ciągły. Wobec tego rzeczą organów było ustalenie i wykluczenie ponad wszelką wątpliwość, że rola przedmiotowego samochodu nie sprowadzała się jedynie do roli nośnika reklamowego, lecz również służył on do celów transportowych, aczkolwiek z umieszczoną na nim reklamą o konkretnej treści. W konsekwencji więc, że mamy do czynienia rzeczywiście z zajęciem pasa drogowego z obejściem obowiązku uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na umieszczenie w nim reklamy o określonej treści, a nie jedynie z zaparkowaniem samochodu w dozwolonym do tego miejscu z umieszczoną na nim reklamą i w sposób nie wymagający uzyskania w tym celu żadnego zezwolenia. Z treści "protokołów", znajdujących się w aktach administracyjnych organu pierwszej instancji na k. 7-8, 12-13,16-21, sporządzonych w dniach: 20 sierpnia, 2020 r., 27 sierpnia 2020 r., 7 września 2020 r., 25 września 2020 r., 30 września 2020 r. i 6 października 2020 r. nie wynika w jakich godzinach parkował samochód na parkingu. Nie jest wiadome, czy tenże samochód stał na parkingu przez 24 godziny, godzinę, czy też przez 5 min., w ciągu których osoba dokonująca kontroli zdołała go uchwycić na fotografiach stanowiących integralną część "protokołów". Wobec tak zebranego materiału dowodowego nieuprawnione, zdaniem Sądu, było stwierdzenie przez Kolegium w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że przedmiotowy samochód znajdował się w pasie drogowym przez 5 dni. Wprawdzie, zgodnie z art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień, tym niemniej służy to jedynie obliczeniu wielkości kary pieniężnej. Z tym wiążą się dalsze kwestie. Orzekające w sprawie organy uznały, że wystarczającym dowodem potwierdzającym owo zajęcie przez samochód skarżącej Fundacji pasa drogowego są wskazane co dopiero "protokoły", sporządzone z czynności kontrolnych. Zdaniem Sądu trafnie wskazał WSA w Krakowie, w wyroku z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18, że: "W sprawach dotyczących kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego postępowanie wyjaśniające powinno być przeprowadzone wyjątkowo starannie i ze szczególną dbałością. Zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia powinno być precyzyjnie udokumentowane, bowiem jednym z elementów mających istotny wpływ na wysokość wymierzonej kary pieniężnej jest powierzchnia zajmowania pasa drogowego - brak jednoznacznych ustaleń co do wielkości zajmowanej powierzchni uniemożliwia prawidłowe wymierzenie kary. Z regulacji ustawy o drogach publicznych wynika, że zasadą jest nieumieszczanie obiektów budowlanych lub innych niezwiązanych z potrzebami zarządu drogą lub ruchu drogowego w pasie drogowym, a ewentualne lokalizacja tego rodzaju obiektów wymaga spełnienia określonych warunków - a więc uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) w drodze decyzji, o której mowa w art. 40 ust. 1 tejże ustawy (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2019 r., sygn. akt II GSK 614/19). Ponadto, jak zasadnie podniósł WSA w Warszawie w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250, prowadzone przez organ postępowanie dowodowe winno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w Kodeksie postępowania administracyjnego. "Zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 k.p.a. utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej)". Protokół zatem, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i art. 68 k.p.a. Powinno z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Zgodzić się też należy z WSA w Warszawie, że kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a., a notatki i protokoły z takich kontroli nie są dokumentami o których mowa w przytoczonych przepisach, pomimo takiego ich nazwania. Również i NSA na te kwestie zwrócił uwagę w wyroku z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1763/11, LEX nr 1367156. Skoro w rozpatrywanej sprawie zawiadomieniem z dnia 27 sierpnia 2020 r. (k. 38 akt administracyjnych organu pierwszej instancji) organ powiadomił skarżącą Fundację o wszczęciu postępowania w tej sprawie, to wszelkie "protokoły" sporządzone sprzed tej daty, jak i w tej dacie (tj. w dniu 20 sierpnia i 27 sierpnia 2020 r.), bo jeszcze nie doręczone, nie mają charakteru oględzin, o których mowa w art. 67 § 2 k.p.a. Wobec tego ustalenia organów ilości dni zajętego pasa drogowego są w ocenie Sądu wadliwe, co przekłada się na wadliwość ustalenia wysokości wymierzonej kary pieniężnej za zajęcie psa drogowego. Z treści "protokołów", sporządzanych w dniach: 7 września 2020 r., 25 września 2020 r., 30 września 2020r. i 6 października 2020 r. wynika, kto, kiedy i jakich dokonał ustaleń, w jaki sposób i przy użyciu jakiego przymiaru dokonano pomiaru powierzchni reklamowej, wskazano powierzchnię przedmiotowej reklamy i sposób jej obliczenia. Nie wynika natomiast, by w tych czynnościach organu brał udział ktokolwiek z ramienia skarżącej Fundacji. Wobec powyższego moc dowodowa tego rodzaju dokumentów została poważnie osłabiona poprzez brak udziału w tych czynnościach skarżącej Fundacji. Nie oznacza to jednak, że materiały te nie mogą być przedmiotem dowodu. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Tego rodzaju jednak dokumenty, jakie zgromadzono w niniejszej sprawie, są niewystarczające i sporządzone zostały bez zachowania wymaganej przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego formie, co także ma znaczenie dla prawidłowości ustalenia wysokości wymierzonej skarżącej Fundacji kary. W ocenie Sądu wymiary pola powierzchni zajętego pasa drogowego winny się znaleźć na wskazanym już urzędowym dokumencie geodezyjnym, z naniesioną szerokością i wymiarami pasa drogowego z książki drogi, o której mowa w § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestracji numerów nadanych drogom, obiektom mostowym, tunelom (Dz. U. z 2005 r. Nr 67, poz. 582), by dysponować niepodważalnym materiałem dowodowym i mimo tego, że można wskazać miejsce zaparkowania przedmiotowego samochodu. W kolumnie nr 35 książki drogi podane są bowiem dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Podzielić w pełni więc należy stanowisko WSA w Warszawie, wypowiedziane w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250, " (...) aby udowodnić, że dany obiekt znajdował się bez cienia wątpliwości w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać - opierając się na treści książki drogowej - jaki jest przebieg granic pasa drogowego. Na tak przygotowanej mapie winna zostać przeprowadzona kolizja umieszczonego w pasie obiektu z liniami granicznymi pasa (...)." w odpowiedniej skali, oraz na osobnym dokumencie - rysunku technicznym - przedstawiającym dany obiekt z wymiarami we wszystkich istotnych płaszczyznach. Zdaniem Sądu organy odwoławczy i pierwszej instancji uznały zatem wadliwie, że znajdujące się w aktach mapy i inne dowody zebrane w sprawie pozwalały im na ustalenie zajęcia pasa drogowego. Prawdą jest, że obowiązkiem organów, jak to wskazał w przywołanym orzeczeniu WSA w Krakowie, (wyrok z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18), jest takie sporządzenie protokołów z kontroli, aby mogłyby dawać one podstawę sądowi administracyjnemu do weryfikacji zasadności przyjęcia, że rzeczywiście zajęto pas drogowy o takiej, określonej w nim powierzchni. Stanowiące zatem integralną część "protokołów" z czynności kontrolnych zdjęcia nie mogły dawać takiej podstawy. W treści protokołu ma być zawarty opis metody pomiaru tej powierzchni i użytych do tego urządzeń. Organ ma też wyjaśnić dlaczego uznał, że doszło do zajęcia pasa drogowego o wielkości takiej powierzchni, tym bardziej, że organ pierwszej instancji wyjaśniał wadliwości związane z wymiarami powierzchni reklamy umieszczonej na przedmiotowym samochodzie. W uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej organ wskazał: "W tym miejscu należy zaznaczyć, iż w trakcie sporządzania protokołu z czynności kontrolnych dokonano błędnego przeliczenia pomiarów uzyskanych w trakcie mierzenia lewych drzwi z tyłu zabudowy samochodu dostawczego (...). Opisany błąd miał wpływ na wyliczenie całkowitej powierzchni reklamowej tablic reklamowych umieszczonych na samochodzie dostawczym, wskazanej w protokole z dnia 20.08.2020 oraz w piśmie (...) z dnia 27.08.2020 r. (...)". Wprawdzie dokumenty te z racji wyżej wskazanych nie mogą być brane pod uwagę, nie mniej jednak pokazuje to, że zapisane w "protokołach" z czynności kontrolnych wymiary powierzchni reklamowych na przedmiotowym samochodzie muszą być weryfikowalne. W tej kwestii nie może mieć miejsca żadnych nieścisłości i nieprawidłowości. Zwrócić też należy uwagę, że w art. 189f k.p.a. ustawodawca ukształtował instytucję prawną, a zatem organ jest zobowiązany zastosować ją co do zasady z urzędu (z wyłączeniem art. 189f § 2 i 3 k.p.a.) w przypadku spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 189f k.p.a. (vide: Hanna Knysiak - Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II do art. 189f w LEX i powołane tam publikatory). Najpierw jednak musi dojść do niewadliwego ustalenia popełnienia przez określony podmiot deliktu administracyjnego - zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Dopiero więc niewadliwe ustalenie popełnienia deliktu administracyjnego, a więc uznania, że decyzja wymierzająca administracyjną karę pieniężną z tego tytułu skarżącej Fundacji jest decyzją prawidłową da podstawę do wypowiedzenia się, czy rzeczywiście waga naruszenia prawa była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub czy zaistniała przesłanka, o której mowa w pkt 2 art. 189f § 1 k.p.a. Waga naruszenia prawa ma też związek z wysokością administracyjnej kary pieniężnej, a póki co nie można stwierdzić, że materiał dowodowy daje podstawy do uznania prawidłowości ustaleń także i w kwestii wysokości kary. Podobnie, co do zastosowania art. 189f § 2 k.p.a., bo także jest to związane z niewadliwym ustaleniem zajęcia pasa drogowego. Wówczas, gdy organy to ustalą niewątpliwie, powinny rozważyć, czy zaprzestanie naruszenia prawa i istnienie obiektu w sposób niezagrażający ruchowi drogowemu - może pozwolić na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. Bezsprzecznie w tym aspekcie Kolegium powinno się wypowiedzieć szerzej. Niewystarczające jest jedynie w kontekście obowiązujących w postępowaniu administracyjnym naczelnych zasad – zasady dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.) i zasady przekonywania (art. 11 k.p.a.) jedynie stwierdzenie, że organ pierwszej instancji słusznie rozważył zastosowanie regulacji przepisów art. 189f k.p.a. Sąd także stwierdził, że organ słusznie to zrobił. Nie wiadomo jednakże jakie jest w tym zakresie stanowisko Kolegium, czy podziela zaprezentowane w tym względzie stanowisko i dlaczego. Wobec powyższego Sąd doszedł do przekonania, że organy orzekające w niniejszej sprawie nie ustaliły w sposób nie budzący wątpliwości istotnych dla treści rozstrzygnięcia okoliczności sprawy. Organy dopuściły się naruszenia przepisów postępowania – artykułów: 7, 11, 77 § 1 i 80 oraz 138 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów prawa materialnego - art. 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych przez niewłaściwe zastosowanie w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, skoro prawidłowe ustalenia stanu faktycznego sprawy są determinantem niewadliwego ustalenia zajęcia pasa drogowego i wymierzenia określonemu podmiotowi kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego i w określonej wysokości. W ponownym rozpatrzeniu sprawy organy zobowiązane będą wziąć pod uwagę powyższe wskazania, stosownie do postanowień art. 153 P.p.s.a. Zobowiązane będą zgromadzić w sposób niewadliwy materiał dowodowy dający ewentualną podstawę do wymierzenia kary za zajęcie psa drogowego wykorzystując przewidziane Kodeksem postepowania administracyjnego środki dowodowe i w przepisanej formie, a następnie ponownie rozważyć zastosowanie instytucji z art. 189f k.p.a. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) oraz art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobiegniem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), orzekł, jak w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach postępowania Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł, w punkcie II sentencji wyroku, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) oraz art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobiegniem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), zasądzając od organu na rzecz skarżącej Fundacji zwrot kwoty 646 zł, na którą to składał się wpis od skargi w wysokości 166 zł, wynagrodzenie adwokata ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.) wynoszące 480 zł. Sąd zasądził również na podstawie art. 225 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) oraz art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobiegniem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), zwrot nadpłaconego wpisu od skargi, orzekając, jak w punkcie III sentencji wyroku. ZDANIE ODRĘBNE Zdanie odrębne Sędziego WSA Elżbiety Czarny-Drożdżejko do uzasadnienia wyroku WSA z dnia 11 października 2021r. III SA/Kr 996/21 W sprawie ze skargi Fundacji [...] w P od decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze z dnia 9 czerwca 2021 r. nr [...], utrzymującej w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2021 r. nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego nie zgodziłam się z większością Sądu z uzasadnieniem rozstrzygnięcia uchylającego decyzję i na podstawie art. 137 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2019.2325 ze zm.) składam następującej treści zdanie odrębne do uzasadnienia wskazanego wyroku: Skarga zasługuje na uwzględnienie, ale nie z uwagi na naruszenie przepisów procedury administracyjnej, ale z uwagi na naruszeniem prawa materialnego w wyżej wymienionych decyzjach. Uchylenie decyzji z przyczyn proceduralnych powoduje, że zachowanie skarżącej fundacji de facto zostało uznane za delikt administracyjny. Tak więc skutkuje jedynie tym, że wyżej wymienione postępowanie przeciwko skarżącej fundacji może być nadal prowadzone po "naprawieniu" wad proceduralnych, których moim zdaniem nie ma, a jeżeli jakieś niedociągnięcia są to nie miały one istotnego wpływu na wynik sprawy, gdyż postępowanie w ogóle nie powinno być wszczęte, a jeżeli już zostało wszczęte to powinno zostać umorzone, z uwagi na fakt, że skarżąca fundacja nie naruszyła przepisów ustawy o drogach publicznych. Co więcej należy się liczyć z tym, że jeżeli w przyszłości kara nałożona na skarżącą fundację zostałaby zaakceptowana w ramach rozstrzygania sprawy przez sądy administracyjne, Polska niewątpliwie poniesie tego konsekwencje w postaci niekorzystanego dla niej wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Nie ma również moim zdaniem potrzeby rozważania ewentualnego skorzystania przez organ z art. 189f k.p.a., który ma zastosowanie tylko w wypadku popełnienia przez skarżącą spółkę deliktu administracyjnego, który moim zdaniem jak już wyżej wskazałam w ogóle nie miał miejsca. W tym miejscu należy wskazać, że na podstawie decyzji z dnia [...] 2021r. wydanej z upoważnienia Prezydenta Miasta oraz utrzymującej ją w mocy decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 9 czerwca 2021r. skarżącej fundacji wymierzono karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego ul. P w K w dniach od 20 sierpnia do 6 października 2020r. pod powierzchnię reklamową o treści: "Aborcja [...] ..." w wysokości 4138 zł. Stosownie bowiem do art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Z kolei zezwolenia wymaga zgodnie z art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. umieszczenie w pasie drogowym reklamy. Pod pojęciem reklamy należy rozumieć umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablice reklamowe lub urządzenia reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r. poz. 293) także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 110), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2020 r. poz. 55). Należy więc zauważyć, że zastosowana w ustawie o drogach publicznych definicja reklamy odbiega od innych definicji funkcjonujących w systemie prawnym, na przykład tej sformułowane w ustawie o radiofonii i telewizji, w której kładzie się nacisk, iż musi ona zawierać element promocyjny, jak również to że odnosi się ona do sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. W doktrynie podkreśla się także, że reklama łączy w sobie dwa elementy: informacyjny i promocyjny z naciskiem położonym na element promocyjny. Co więcej, odróżnia się reklamę społeczną od reklamy komercyjnej. Reklama społeczna ma na celu promocję spraw i idei, podczas gdy reklama komercyjna promuję towary i usługi. Należy jednak podkreślić, że przyjęcie konkretnej definicji reklamy na gruncie konkretnego aktu normatywnego jest uzależnione od woli ustawodawcy. Odwołanie się do jej treści jest bowiem istotne tylko wówczas, gdy dany akt normatywny wprowadza regulacje prawną właśnie tej treści dotyczącą. W ustawie o drogach publicznych definicja reklamy została ujęta bardzo szeroko. Nie ma bowiem na gruncie tej ustawy znaczenia co ona promuje, czy to są towary lub usługi, czy też są to sprawy i idee (reklama społeczna), ani w ogóle fakt czy cokolwiek promuje. Z punktu widzenia stosowania tego aktu normatywnego istotne jest jedynie czy pozostaje ona w ramach wyodrębnionego pasa drogowego. Z tego względu ustawodawca zdefiniował reklamę jako każdy nośnik informacji wizualnej, który nie jest znakiem drogowym, ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, ani znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody. A contrario reklama nie będzie nośnik informacji audialnej. Niewątpliwie w niniejszej sprawie samochód zaparkowany na parkingu stanowił nośnik informacji wizualnej, z uwagi na fakt, że znajdowała się na nim reklama społeczna promująca ochronę życia od chwili poczęcia. W orzecznictwie sądów administracyjnych trafnie podkreśla się, że każdy przypadek, w którym w granicach pasa drogowego parkują pojazdy z umieszczonymi na nich reklamami musi być rozpatrywany indywidualnie (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 listopada 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1562/19 czy WSA w Gdańsku z dnia 14 marca 2019 r. sygn. akt III SA/Gd 17/19, wyrok NSA z dnia 13 maja 2015 r. sygn. akt II GSK 764/14, wyroki dostępne w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Wskazuje się także, że zaparkowanie pojazdu w pasie drogowym drogi publicznej nie stanowi umieszczenia w tym pasie reklamy w rozumieniu art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., jeżeli pojazd ten, ze względu na swoje cechy konstrukcyjne i przeznaczenie, służył innym celom aniżeli wyłącznie celom reklamowym. Zgodzić się należy z wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12.09.2019 r. (II GSK 2409/17, LEX nr 2739692), iż w istocie zwrot "umieszczenie w pasie drogowym reklamy" jest niezdefiniowany i nieostry. Umieszczenie takich zwrotów w treści przepisu ma na celu, aby miał on zakres możliwy do wypełnienia tylko ad casum. Subsumcja należy do sfery stosowania prawa, ukonkretnienia znaczenia przepisu przez uwzględnienie stanu faktycznego, nie zaś odczytywanie znaczenia tekstu in abstracto. W przypadku unormowań zawierających takie zwroty dekodowanie "normy jednostkowego zastosowania", odnoszącej się do konkretnego stanu faktycznego oznacza stosowanie prawa (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1989/12, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy jednak zauważyć, że wszystkie wyżej wymienione wypowiedzi odnoszą się do przypadków, w których stan faktyczny dotyczył nośników z reklamą komercyjną promująca towary lub usługi, a nie nośników z reklamą społeczną dotycząca spraw budzących publiczne zainteresowanie. Wolność wypowiedzi jest prawem konstytucyjnym. Należy przy tym zauważyć, że istota wolności polega na tym, że nie wynika ona z przyznanego prawa, ale prawo może ją jedynie ograniczać. Wolność wypowiedzi służy poznaniu prawdy, zapewnia samorealizację i ekspresję jednostce. Ma również za zadanie kreować powszechną tolerancję wobec różnorodnych postaw, poglądów, i idei. Zgodnie z art. 54 ust. 1 Konstytucji każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. Zwrot "poglądy" należy rozumieć jako wszelkiego rodzaju opinie, sądy, treści dotyczące różnych sfer życia i kwestii, które budzą ludzkie zainteresowanie, nawet jeśli są szokujące lub niezgodne z polityką państwa. Z kolei same poglądy mogą być wyrażane w różnorodny sposób, także poprzez ogłoszenia społeczne (identyfikowane również jako reklama społeczna), które mogą przybrać różnorodną formę, na przykład obrazów naniesionych na ciężarówkę, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Wolność ta, tak jak i inne prawa i wolności podlega ograniczeniom określonym w art. 31 ust. 3 Konstytucji, zgodnie z którym ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Stąd wyszczególnia się pięć warunków, którym muszą sprostać te ograniczenia. Po pierwsze, muszą one być przewidziane w ustawie, a nie w innym akcie prawnym (wyjątkowo także podstawę może stanowić rozporządzenie wydane na podstawie ustawy (art. 92 Konstytucji), ale w odniesieniu do spraw drugorzędnych i o charakterze technicznym). Po drugie, muszą być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności. Po trzecie, muszą być stosowane zgodnie z zasadą państwa demokratycznego. Po czwarte, ograniczenia nie mogą naruszać istoty wolności lub prawa. Po piąte, ograniczenia mogą zostać wprowadzone jedynie dla ochrony bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, zdrowia i moralności publicznej, ochrony środowiska oraz praw i wolności innych osób. Zasada proporcjonalności jest - w historycznym ujęciu - konsekwencją rozwinięcia ogólnie rozumianego zakazu nadmiernej ingerencji, który najpierw wiązano zwłaszcza z nakazem stosowania środków koniecznych i przydatnych do osiągnięcia zakładanych celów. Z czasem wypracowano także trzeci wymóg, określany mianem zbilansowania (proporcjonalności sensu stricto), polegający na obowiązku ważenia dobra poświęcanego i dobra, któremu służy ingerencja (na temat wolności wypowiedzi zob. E. Czarny-Drożdżejko, Dziennikarskie dochodzenie prawdy a przestępstwo zniesławienia w środkach masowego komunikowania, Kraków 2005, s. 23-34). Należy także podkreślić, że zgodnie z art. 91 ust. 1 Konstytucji RP ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. W systemie źródeł prawa ratyfikowana umowa międzynarodowa stoi ponad ustawami. Jedną z takich umów międzynarodowych, która w świetle okoliczności niniejsze sprawy ma istotne znaczenie jest Europejska Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4 listopada 1950r., która weszła w stosunku do Polski w życie 19 stycznia 1993r. Zgodnie z jej art. 10 ust. 1 każdy ma prawo do wolności wyrażania opinii. Prawo to obejmuje wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe. Niniejszy przepis nie wyklucza prawa Państw do poddania procedurze zezwoleń przedsiębiorstw radiowych, telewizyjnych lub kinematograficznych. Z kolei ust. 2 wskazanego artykułu przewiduje, że korzystanie z tych wolności pociągających za sobą obowiązki i odpowiedzialność może podlegać takim wymogom formalnym, warunkom, ograniczeniom i sankcjom, jakie są przewidziane przez ustawę i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym w interesie bezpieczeństwa państwowego, integralności terytorialnej lub bezpieczeństwa publicznego ze względu na konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku lub przestępstwu, z uwagi na ochronę zdrowia i moralności, ochronę dobrego imienia i praw innych osób oraz ze względu na zapobieżenie ujawnieniu informacji poufnych lub na zagwarantowanie powagi i bezstronności władzy sądowej. Europejski Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie wypowiadał się na temat interpretacji powyższego przepisu w konkretnych sprawach. Pierwszym elementem badanym jest czy w konkretnej sprawie mamy do czynienia z "wypowiedzią". Nie budzi wątpliwości, że w niniejszej sprawie reklama/ogłoszenie społeczne umieszczone na ciężarówce taka wypowiedzią jest w światle orzecznictwa wyżej powołanego organu (zob. I. C. Kamiński, Ograniczenia swobody wypowiedzi dopuszczalne w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Analiza krytyczna, Warszawa 2010, s. 30 i n.). Istotne jest natomiast, że wolność wypowiedzi nie ma charakteru bezwzględnego, gdyż może podlegać różnorodnym ograniczeniom, które są przewidziane w prawie krajowym danego Państwa, które ratyfikowało Konwencję, dalej te ograniczenia musza zostać wprowadzone w ściśle określonym celu oraz muszą być konieczne w demokratycznym państwie. Są to podstawowe wymogi badane w ramach postępowania przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka. W orzecznictwie Trybunału Praw Człowieka podkreśla się, że "Trybunał musi zwłaszcza zbadać, czy powody przedstawione przez organy władzy krajowej w celu uzasadnienia ingerencji były "istotne i wystarczające", oraz czy zastosowane środki były "proporcjonalne do uzasadnionych prawnie celów, które miały zostać zrealizowane". Czyniąc to, Trybunał musi upewnić się, czy organy władzy krajowej, opierając się na akceptowalnej ocenie istotnych okoliczności faktycznych, zastosowały standardy zgodne z zasadami chronionymi w art. 10 Konwencji. Ponadto rzetelność postępowania i obowiązujące gwarancje proceduralne oraz charakter i dolegliwość wymierzonych kar stanowią czynniki, które należy wziąć pod uwagę przy dokonywaniu oceny proporcjonalności ingerencji w odniesieniu do wolności wypowiedzi gwarantowanej przez art. 10" (zob. np. Wyrok ETPC z 4.07.2017 r., 10947/11, KĄCKI v. POLSKA, LEX nr 2312087). Należy przy tym podkreślić, że termin "ograniczenie" jest również rozumiany jako kara. Nie ma natomiast moim zdaniem znaczenia czy jest to kara o charakterze kryminalnym, czy administracyjnym. Tak więc kara pieniężna związana z korzystaniem z wolności wypowiedzi może być postrzegana jako jej ograniczenie. Działa ona bowiem hamująco na osoby, które chcą wyrazić swoje poglądy. Także ograniczeniem jest konieczność uzyskiwania uprzedniego zezwolenia na prezentację swoich poglądów, zwłaszcza gdy jest ono powiązane z obciążeniem finansowym podmiotu, który chce z wolności wypowiedzi korzystać. Stąd specjalnie w samej Konwencji w art. 10 ust. 1 zd. 2 wprowadzono zapis, że niniejszy przepis nie wyklucza prawa Państw do poddania procedurze zezwoleń przedsiębiorstw radiowych, telewizyjnych lub kinematograficznych. Istotne jest także, że dla kwalifikacji jako "ograniczenie" nie ma znaczenia kwota finansowa, którą musi ponieść skarżąca fundacja, a więc czy jest ona wysoka czy też nie. Europejski Trybunał Praw Człowieka przyjmuje bowiem w swoim orzecznictwie, że nawet gdyby to miała być symboliczna złotówka, to i tak może to stanowić wystarczające ograniczenie wolności wyrażania swoich poglądów. Należy zaznaczyć, że już w sprawie Handyside przeciwko Wielkiej Brytanii w wyroku z 7 grudnia 1976r. Europejski Trybunał Praw Człowieka wypracował zasadę, ściśle przestrzeganą w całym dalszym jego orzecznictwie, że wolność wypowiedzi jest jednym z filarów społeczeństwa demokratycznego, a ta wolność "nie ogranicza się do informacji i poglądów, które są odbierane przychylne, uważane za nieobraźliwe lub neutralne, lecz odnosi się także do tych, które obrażają, oburzają lub wprowadzają niepokój w państwie lub części społeczeństwa. Takie są wymagania pluralizmu, tolerancji, otwartości na inne poglądy bez których nie istnieje demokratyczne społeczeństwo" (I. C. Kamiński, "Swoboda wypowiedzi’, Kraków 2006, s. 40). Europejski Trybunał Praw Człowieka w sposób odmienny podchodzi do różnych rodzajów wypowiedzi. Wyróżnia się więc przykładowo w doktrynie takie odrębne podejście do wypowiedzi w ramach debaty politycznej, w odniesieniu do spraw budzących publiczne zainteresowanie, czy w odniesieniu do wypowiedzi o charakterze komercyjnym. Podczas gdy, w przypadku wypowiedzi dotyczących spraw budzących publiczne zainteresowanie swoboda państwa we wprowadzaniu ograniczeń jest bardzo niewielka, a Europejski Trybunał Praw Człowieka, w takiej sytuacji, z reguły podejmuje decyzje o naruszeniu przez Państwo – Stronę art. 10 Konwencji, to w sytuacji wypowiedzi o charakterze czysto komercyjnym (reklama komercyjna), Państwa mają daleko idąca swobodę we wprowadzaniu ograniczeń i ich stosowaniu. "Państwa strony Konwencji dysponują pewnym marginesem uznania, dokonując oceny niezbędności ingerencji (art. 10 Konwencji), lecz margines ten jest przedmiotem kontroli europejskiej w odniesieniu zarówno do odpowiednich zasad, jak i decyzji je stosujących. Taki margines uznania jest szczególnie istotny w złożonej i zmiennej sferze walki z nieuczciwą konkurencją. Powyższe ma zastosowanie także do reklamy. Zadanie Trybunału jest więc ograniczone do oceny, czy środki przyjęte na szczeblu krajowym są co do zasady uzasadnione i proporcjonalne" (Wyrok ETPC z 11.12.2003 r., 39069/97, KRONE VERLAG GMBH & CO KG v. AUSTRIA, LEX nr 100270). Należy także podkreślić rolę, jaką pełnią fundacje i inne organizacje społeczne w ramach publicznej debaty. Mianowice zdaniem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka są one podobne w tym aspekcie do prasy. "Funkcja w postaci tworzenia różnych platform debaty publicznej nie ogranicza się do prasy, lecz może być również wykonywana, między innymi, przez organizacje pozarządowe, których działalność stanowi podstawowy element świadomej debaty publicznej. Trybunał przyjmował, iż wówczas, gdy organizacja pozarządowa kieruje uwagę na sprawy zainteresowania publicznego, wykonuje ona rolę strażnika publicznego o podobnym znaczeniu do roli prasy i może zostać uznana za społecznego "strażnika" zasługującego na podstawie Konwencji na podobną ochronę, jaka przysługuje prasie. Trybunał stwierdzał, iż społeczeństwo obywatelskie ma ważny udział w dyskusji na tematy dotyczące spraw publicznych (Wyrok ETPC(WI) z 8.11.2016 r., 18030/11, MAGYAR HELSINKI BIZOTTSÁG v. WĘGRY, LEX nr 2146697). Stąd przyjmuje się jako zasadę, że podmioty takie jak skarżąca fundacja w niniejszej sprawie, odgrywający zasadniczą rolę w demokratycznym społeczeństwie. W niniejszej sprawie skarżąca fundacja zabiera głos w sprawie budzącej publiczne zainteresowanie. Kwestie związane z aborcją są obecnie szeroko dyskutowane w społeczeństwie i budzą skrajne emocje (tak również ocenił tę dyskusję Europejski Trybunał Praw Człowieka w wyroku z 26.11.2015 r., 3690/10, ANNEN v. NIEMCY, LEX nr 1920763). Warto w tym miejscu podkreślić, że z jednej strony występują podmioty i osoby broniące życia nienarodzonych dzieci, a z drugiej, są również osoby i podmioty promujące szeroki dostęp kobiet do aborcji (tak zwany Ruch Kobiet). Zarówno więc nałożenie na skarżącą kar za zajmowanie pasa drogowego, jak również interpretacja, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy w ogóle wymagane było posiadanie przez skarżącą fundację zezwolenia, niewątpliwie należy rozpatrywać z punktu widzenia ograniczenia wolności wypowiedzi. Zarówno kara, jak i wymóg uprzedniego, opłaconego zezwolenia, ma bowiem efekt schładzający i może skutkować brakiem chęci do podejmowania dalszych dyskusji. Należy przy tym podkreślić, że celem wprowadzenia opłat za zajmowanie pasa drogowego jest ochrona trwałości drogi lub jej urządzeń oraz ochrona bezpieczeństwa ruchu drogowego. Z kolei samym celem wymierzenia kary jest wymuszenie dostosowania się obywateli do normy sankcjonowanej. Ma one też na celu ochrony praw i wolności innych osób. Chodzi bowiem o to, aby ruch po drogach odbywał się bezkolizyjnie i aby jego uczestnicy mogli swobodnie przejeżdżać jak również mieli zapewnione miejsce postojowe. Zgodnie z powołaną Konwencją istotne jest wiec również dokonanie oceny, czy takie ograniczenie polegające na nałożeniu kary pieniężnej było konieczne w demokratycznym społeczeństwie. W mojej ocenie nie było ono niezbędne celem utrzymania porządku na drodze publicznej, gdyż zaparkowany samochód marki [...] promujący idee antyaborcyjne nie stanowił utrudnienia, ani przeszkody dla innych użytkowników drogi. Był on zaparkowany w miejscu dozwolonym – na parkingu przed szpitalem. Nie był też ustawiony na stałe, a jedynie z akt sprawy wynika, że stał tam od czasu do czasu. Co więcej przedmiotowy samochód zajmował jedynie jedno miejsce parkingowe. Inaczej bowiem należałoby ocenić sytuację, gdyby skarżąca fundacja zajęła większość miejsc parkingowych i uniemożliwiła ludziom dostęp do samego szpitala, pod którym protestowała. W niniejszym przypadku nie miało to miejsca. Należy także podkreślić, że skarżąca fundacja nie ustawiła samochodu na terenie prywatnym, ale publicznym. Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka zaś wynika odmienne podejście do sytuacji, gdy wypowiedź dotycząca spraw budzących publiczne zainteresowanie ma miejsce na terenie prywatnym, czy też publicznym (zob. Appleby i inni przeciwko Wielkiej Brytanii, wyrok z dani 6 maja 2003r., za I. C. Kamiński, "Swoboda wypowiedzi’, Kraków 2006, s. 707 i n.). W sferze publicznej Państwo ma bowiem pozytywny obowiązek zapewnić wolność takiej wypowiedzi. Stąd moim zdaniem nie został spełniony wymóg konieczności ingerencji. Należy także wskazać, że wybrane przez skarżącą fundacje miejsce nie miało charakteru przypadkowego i było najlepszym miejsce do głoszenia poglądów antyaborcyjnych wobec dokonywania aborcji w tym konkretnym publicznym szpitalu, na którego parkingu była zaparkowana ciężarówka skrzącej fundacji. Co więcej w ramach swojej działalności skarżąca fundacja nie naruszyła dobrego imienia lekarzy, prezentowała jedynie drastyczne treści, które miały na celu uzmysłowienie ludziom co się dzieje w trakcie dokonywania aborcji (zob. wyrok ETPC z 20.09.2018 r., 3682/10, ANNEN v. NIEMCY, LEX nr 2594736). Należy także zaznaczyć, że gdyby przyjąć pogląd reprezentowany przez większościowy skład orzekający w niniejszej sparwie i nie wskazać na naruszenie prawa człowieka do wolności wypowiedzi, który jest usytuowane zarówno w Konstytucji RP, jak i Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności to jakiekolwiek wyrażanie opinii w pasie drogowym w formie nośnika informacji wizualnej skutkowałoby potrzebą uzyskania zezwolenia zarządcy drogi. Dotyczyłoby to więc także osób protestujących pod sądami, czy innymi budynkami, które w ramach protestu przynoszą ze sobą tablice, na których wyrażają swoje poglądy. Taka tablica, nawet najmniejsza mieści się w pojęciu reklamy na gruncie ustawy o drogach publicznych jako wizualnego nośnika informacji. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 10 u.d.p. zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej niż 1 m2 lub powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub urządzenia mniejszej niż 1 m2 jest traktowane jak zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Moim zdaniem sankcjonowanie takie zachowania, jak w niniejszej sprawie, nie mieści się w granicach dozwolonych zarówno w Konstytucji RP, jak i umowach międzynarodowych (Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, ale także w art. 18 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r. (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167), czy art. 11 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE. C. z 2007 r. Nr 303, str. 1 z późn. zm.)). Stąd moim zdaniem uchylenie decyzji wydanych przez organ administracyjny zarówno I, jak i II instancji winno nastąpić z powodu naruszenia przepisów prawa materialnego. Z przedstawionych powodów uznałam za konieczne zgłoszenie zdania odrębnego do uzasadnienia wyroku.