II SA/Gl 420/07

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka Sędzia WSA Rafał Wolnik Protokolant starszy referent Magdalena Jankowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2007 r. sprawy ze skargi O. P. i B. P.-W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie dokonania oceny stanu technicznego obiektu 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] r. nr [...] oraz postanowienie organu I instancji z dnia [...]r. nr [...], 2. orzeka, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 3. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących solidarnie kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. działając na podstawie art. 42 ust. 3 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., nałożył na F. Z. obowiązek przedłożenia testu szczelności szamba na posesji przy ul. A nr A w W., wykonanego przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane. Następnie postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. stwierdził niedopuszczalność wniesionego przez F. Z. Na powyższe postanowienie zażalenia. W dniu [...] 2005 r. E. M. jako spadkobierczyni F. Z. złożyła inwentaryzację oraz ocenę stanu technicznego szamba na posesji w W. ul. A nr A, opracowaną przez W. O.. Z kolei organ nadzoru budowlanego I instancji postanowieniem z dnia [...] r. nakazał E. M. oraz K. Z. i J. Z. ( jako współwłaścicielom nieruchomości), uzupełnienie powyższej opinii technicznej o wykonanie testu szczelności szamba. Jednakże po rozpoznaniu zażalenia E. M. postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] uchylił powyższe postanowienie organu I instancji i umorzył postępowanie tego organu z tym uzasadnieniem, iż w obrocie prawnym funkcjonuje postanowienie PINB z dnia [...] r. Skarga O. P. na postanowienie ostateczne została oddalona na mocy prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 29 listopada 2006 r. sygn. akt II SA/Gl 396/06. Następnie decyzją [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. po ponownym rozpoznaniu sprawy umorzył na podstawie art. 105 § 1 kpa postępowanie w sprawie szczelności zbiornika na nieczystości ciekłe na działce nr [...] k.m. [...] w W. przy ul. A nr A. W uzasadnieniu organ I instancji podał, że przedmiotowe szambo zostało wykonane w 1996 r. przez ówczesnego właściciela posesji F. Z.. Z uwagi na podnoszone zarzuty co do braku szczelności szamba i zalewania piwnic budynku mieszkalnego oraz garażu na posesji sąsiedniej przy ul. A nr B w W., organ nadzoru budowlanego stwierdził, że dowodem takiego stanu rzeczy nie mogą być odpisy wyników analizy bakteriologicznej gleby, pobranej z działki, należącej do O. P. i przez nie złożone. Natomiast E. M. przedłożyła wyjaśnienie wykonawcy opinii W. O. z dnia [...] 2006 r., z którego wynika, że przedmiotowa ocena stanu technicznego szamba z daty [...] r., poparta została próbą szczelności, przeprowadzoną w obecności współwłaścicieli szamba, która nie wykazała pęknięć, zarysowań ani szczelin, a także ubytków wody po trzydniowej obserwacji. Dodatkowo w postępowaniu dyscyplinarnym [...] Okręgowa Izba umorzyła postępowanie wobec autora opinii. Na tej podstawie organ nadzoru budowlanego uznał, iż brak podstaw do podważania przedłożonej oceny technicznej, uzupełnionej o sposób wykonania testu szczelności szamba. Ocena ta wraz z uzupełnionym wyjaśnieniem, została bowiem wykonana przez osobę z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, stwierdzając w konkluzji szczelność szamba i jego zdatność do użytkowania. Na tej podstawie organ I instancji stwierdził, że nie zachodzi konieczność wykonania jakichkolwiek zmian i przeróbek nakazujących dostosowanie szamba do przepisów prawa budowlanego. W konsekwencji, zdaniem organu, postępowanie podlegało umorzeniu jako bezprzedmiotowe. W odwołaniu od decyzji O. P. zanegowała rzetelność oceny stanu technicznego szamba, opracowanej przez W. O. i podniosła, że jego wyjaśnienia z dnia [...] 2006 r. nie mogą być obiektywne, gdyż dotyczą oceny solidności własnej pracy. Nadto, w wyjaśnieniu podano, że jednym ze świadków oględzin był K. Z., który wg jej wiedzy przebywał wówczas za granicą. Odwołująca się zarzuciła też, że nie została wezwana na oględziny. Nadto, organ I instancji nie dokonał analizy faktur za zużycie wody i wywóz nieczystości, o co zwracała się wielokrotnie. Jej zdaniem, o nieszczelności szamba świadczą także wyniki badań bakteriologicznych z dnia [...] r., [...] r. i [...] r., które wykazują silne zanieczyszczenie fekaliami na terenie jej posesji. Wreszcie, odwołująca się podała, że przedmiotowe szambo wykonano samowolnie w [...] r. i poprawiono również samowolnie po dniu [...] r., stąd też nadaje się "do kasacji". Zaskarżoną decyzją, podjętą z up. [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, orzeczono o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego, ocena stanu technicznego szamba, wykonana przez W. O. jest wiarygodna, co potwierdza fakt umorzenia wobec niego postępowania dyscyplinarnego. Natomiast sprawy gospodarki wodno-ściekowej i zanieczyszczenia gruntu, nie należą do właściwości organów nadzoru budowlanego. Stąd też odwołania nie uwzględniono. W skardze do sądu administracyjnego O. P. i B. P. – W. wniosły o uchylenie decyzji organu odwoławczego i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu skarżące ponowiły zarzuty i argumentację, zawartą w odwołaniu od decyzji organu I instancji, akcentując że zaskarżona decyzja nie odnosi się do podniesionych kwestii, ani też nie uwzględnia stanowiska sądu administracyjnego. W poprzednich wyrokach wielokrotnie wskazywano bowiem na obowiązek wykonania testu szczelności szamba zauważając, że nie jest wystarczające legitymowanie się samymi uprawnieniami budowlanymi dla jego wykonania ( wyrok WSA w Gliwicach z dnia 29 listopada 2006 r. sygn. akt II SA/Gl 396/06). Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi. W kolejnym piśmie procesowym skarżąca O. P. podtrzymując dotychczasowe zarzuty podniosła, że organ odwoławczy nie przeprowadził oględzin i nie nakazał ponownej oceny stanu technicznego oraz wykonania testu szczelności szamba przez innego biegłego sądowego. W toku rozprawy sądowej skarżąca O. P. wyjaśniła, że na jej posesji nr B, zrealizowano w [...] r. zbiornik na nieczystości ciekłe, usytuowany na wysokości budynku mieszkalnego i w odległości 10 m od tego obiektu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Skarżące są legitymowane do kwestionowania decyzji organów nadzoru budowlanego z racji przymiotu właściciela sąsiedniej nieruchomości ( B. P. – W. ) oraz dożywotnika wieczystego ( O. P. ). Jak podano w motywach prawomocnego wyroku tut. Sądu w sprawie II SA/Gl 396/06, zaskarżona decyzja, jak poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji wydane zostały w toku postępowania w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie, zainicjowanego jeszcze przez poprzednika prawnego uczestników postępowania – F. Z. wnioskiem z dnia [...] 1996 roku. Wniosek ten z kolei złożony został w wyniku wcześniej prowadzonego przez Burmistrza Miasta W. postępowania w sprawie legalności spornego szamba. Na skutek wnoszonych przez strony skarg do sądu administracyjnego na wydane w toku tych postępowań rozstrzygnięcia doszło do wydania kilku wyroków w sprawie spornego obiektu, a wyroki te mają przymiot prawomocności. I tak, wyrokiem z dnia 25 listopada 1997 roku Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II SA/Ka 532/96 oddalił skargę O. P. na decyzję Burmistrza Miasta W. z dnia [...] roku nakazującą F. Z. wykonanie określonych robót w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem; wyrokiem z dnia 9 lipca 1998 roku Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II SA/Ka 1658/98 uchylił decyzję Wojewody [...] z dnia [...] roku, utrzymującą w mocy wydane przez Burmistrza Miasta W. w dniu [...] roku pozwolenie na użytkowanie; wyrokiem z dnia 14 lutego 2001 roku Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II SA/Ka 42/99 oddalił skargę E. M., K. Z. i J. Z., jako następców prawnych F. Z. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] roku, którą to decyzją Wojewoda uchylił powołaną wyżej decyzję Burmistrza W. z dnia [...] roku w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie. Wreszcie, wyrokiem z dnia 1 czerwca 2005 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie II SA/Ka 1672/03 oddalił skargę O. P. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] roku w przedmiocie dokonania oceny stanu technicznego obiektu. Przytoczenie powyższych wyroków jest o tyle istotne, że zawarte w nich ustalenia były i nadal pozostają wiążące zarówno dla organów administracyjnych, jak i dla stron postępowania, a ponadto wiążą również Sąd rozpoznający niniejszą sprawę. Związanie to wynikało do dnia 31 grudnia 2003 roku z treści art. 30 ustawy z dnia 11 maja 1995 roku o Naczelnym Sądzie Administracyjnym ( Dz. U. Nr 74, poz. 368 z późn. zm.), a obecnie wynika z art. 170 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), oraz z art. 99 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1271 z późn. zm.) w odniesieniu do wyroków NSA wydanych przed dniem 1 stycznia 2004 roku. Zwrócić przyjdzie w tym miejscu uwagę na zasadnicze kwestie, jakie w powołanych wyrokach zostały wyrażone, a tym samym stały się wiążące w sprawie. W szczególności, należy zauważyć, że postępowanie w sprawie spornego szamba było prowadzone i nadal winno być prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 roku – Prawo budowlane ( Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm.) w związku z art. 103 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane ( tekst jedn. Dz. U. z 2006 roku, Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) – vide: wyroki NSA z 25 listopada 1997 roku i z 9 lipca 1998 roku. Przed zakończeniem postępowania w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie organ został zobligowany do nałożenia na inwestora obowiązku wykonania i przedłożenia testu szczelności spornego szamba – vide : wyroki NSA z 9 lipca 1998 roku i z 14 lutego 2001 roku. W obiegu prawnym pozostaje ostateczne postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] roku, Nr [...]– vide: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 1 czerwca 2005 roku. To ostatnio wymienione postanowienie wydane zostało w oparciu o art. 42 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 roku i nakładało na F. Z. obowiązek przedłożenia testu szczelności szamba. W wyniku wniesionego na to postanowienie zażalenia przez O. P. organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...] roku, Nr [...], stwierdził w trybie art. 134 w zw. z art. 144 Kodeksu postępowania administracyjnego niedopuszczalność tego zażalenia, a to wobec faktu, iż ustawa z 1974 roku nie przewidywała możliwości zaskarżenia takiego postanowienia. Słusznie przy tym zauważono, że w postanowieniu z [...] roku organ pierwszej instancji błędnie wskazał podstawę prawną, powołując się na art. 42 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 roku, gdyż w istocie winien był powołać się na art. 56 ust. 1 tego Prawa. Oznacza to, że nadal w toku pozostaje postępowanie w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie, na potrzeby którego wydane zostało postanowienie z dnia [...] roku. Na to postanowienie nie przysługuje zażalenie, ale mogło być zaskarżone w odwołaniu od decyzji kończącej postępowanie w sprawie po myśli art. 142 kpa. Postanowienie to wydane zostało w sposób wadliwy, albowiem z naruszeniem art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 roku. Zgodnie z tym przepisem, terenowy organ administracji państwowej ( obecnie właściwy organ nadzoru budowlanego ) przy wykonywaniu zadań określonych ustawą, może żądać od inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego oraz od wykonawcy robót budowlanych lub producenta materiałów budowlanych informacji i udostępnienia dokumentów związanych z prowadzeniem robót, przekazaniem obiektu budowlanego do użytku lub utrzymaniem obiektu, opracowania instrukcji eksploatacyjnej dla obiektu lub jego części, dostarczenia technicznych ekspertyz dotyczących projektu, materiałów, robót, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, oraz określić termin ich dostarczenia. Tymczasem w omawianym postanowieniu nie został określony termin wykonania i dostarczenia testu szczelności spornego szamba. Również nieprecyzyjnie wskazano, kto powinien wykonać ten test, w szczególności wobec zarzutów skarżącej w stosunku do osób sporządzających inne opinie i ekspertyzy w tej sprawie. Wydaje się bowiem, że zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, określającymi kompetencje i uprawnienia uczestników procesu budowlanego, nie jest wystarczające legitymowanie się przez osobę wykonującą test szczelności szamba wyłącznie samymi "uprawnieniami budowlanymi" ( zob. art. 15 Prawa budowlanego z 1994 roku). Mając na uwadze pogląd prawny, wyrażony w prawomocnym wyroku z dnia 29 listopada 2006 r. sygn. akt II SA/Gl 396/00, jak i stanowisko, zawarte w wyroku NSA z dnia 14 lutego 2001 r. sygn. akt II SA/Ka 42/99, skład orzekający stwierdził, iż brak było podstaw prawnych do umorzenia postępowania przed organami nadzoru budowlanego. Wyrazem legalizacji samowoli budowlanej, popełnionej pod rządami ustawy z 1974 r. jest bowiem wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w trybie art. 42 tej ustawy w zw. z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Wszak jest oczywiste, że przedmiotowy zbiornik na nieczystości ciekłe został wykonany przed dniem 1 stycznia 1995 r., a w 1996 r. został przebudowany w toku postępowania administracyjnego ( vide : ekspertyza techniczna rzeczoznawcy budowlanego J. T. z dnia [...] r.). Inwestor F. Z. złożyła zaś wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Po jej śmierci postępowanie w tym przedmiocie nie stało się zaś bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 kpa, jako że prawa majątkowe przechodzą na spadkobierców i z ich udziałem winno się toczyć postępowanie zgodnie z art. 30 § 4 kpa. Warunkiem udzielenia pozwolenia na użytkowanie jest zaś stwierdzenie zdatności do użytkowania samowolnie zrealizowanego obiektu – po ewentualnym wydaniu nakazów w trybie art. 40 ustawy z 1974 r. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest zaś szczelność przedmiotowego zbiornika na posesji przy ul. A nr A w W.. Jak stwierdzono w motywach wyroku w sprawie II SA/Ka 42/99, przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy zapewnić stronom należyty udział w toczącym się postępowaniu. Strony powinny być m.in. powiadomione o terminie wykonania przez rzeczoznawcę budowlanego badań szczelności szamba. W ten sposób będą mogły w tej czynności uczestniczyć, zgłaszać uwagi i zastrzeżenia. Organ orzekający powinien w związku z tym rozważyć też celowość dopuszczenia w tym terminie dowodu z oględzin ( str. 5 uzasadnienia wyroku z dnia 14 lutego 2001 r.). Skład orzekający w niniejszej sprawie nie był zaś władny odstąpić od powyższych wskazań co do dalszego toku niniejszego postępowania. W konsekwencji, stwierdzić należało, iż przedłożona przez uczestniczkę post. E. M. ocena stanu technicznego przedmiotowego zbiornika, opracowana przez W. O., legitymującego się uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, nie spełniała waloru dowodu, nakazanego przez sąd administracyjny. Przede wszystkim nie zapewniono skarżącym udziału w oględzinach, przeprowadzonych przez autora oceny. Co więcej, zasadnie podniesiono już w odwołaniu od decyzji organu I instancji, iż wyjaśnienia W. O. złożone w prowadzonym przeciwko niemu postępowaniu dyscyplinarnym, nie mogą zastępować opinii w sprawie oceny stanu technicznego obiektu w rozumieniu art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. Wreszcie, godzi się podnieść, iż w wyjaśnieniach tych nie podano nawet daty wykonania oględzin zbiornika, co uniemożliwia weryfikację zarzutu, iż nie mógł być wówczas obecny K. Z. z uwagi na pobyt za granicą ( w [...]). W konsekwencji, mając na uwadze niezapewnienie skarżącym udziału w oględzinach zbiornika, dokonanych przez W. O., wbrew wiążącym wytycznym, zawartym w wyroku z dnia 14 lutego 2001 r., nie było też podstawy do pominięcia w niniejszym postępowaniu przedłożonych przez skarżącą wyników badań bakteriologicznych, wykazujących zanieczyszczenie fekaliami na terenie jej posesji i to bez wyjaśnienia, gdzie usytuowany jest osadnik na posesji nr B i czy jest możliwe, aby zanieczyszczenie to było wynikiem jego złego stanu technicznego. Z tych wszystkich względów, decyzje organów obydwu instancji w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego jako wydane z naruszeniem art. 105 § 1 kpa oraz bez należytego wyjaśnienia sprawy wskutek pominięcia wiążących wytycznych co do dalszego postępowania, zawartych w przywołanych wyżej wyrokach sądu administracyjnego, nie mogły się ostać i podlegały uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Orzeczenie o niewykonalności zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku oparto na przepisie art. 152 cyt. ustawy. O kosztach postępowania sądowego, obejmujących wpis sądowy w kwocie [...] zł, rozstrzygnięto na wniosek skarżących po myśli art. 200, art. 205 § 1 i art. 209 tej ustawy. Nadto, działając z urzędu sąd administracyjny dopatrzył się podstaw do wyeliminowania z obrotu prawnego postanowienia organu I instancji z dnia [...] r., na wadliwość którego wskazano już w motywach wyroku tut. Sądu w sprawie II SA/Gl 396/06. Postanowienie to nie precyzuje bowiem ani terminu złożenia testu szczelności szamba ani też nie określa podmiotu, który winien taki dowód przeprowadzić. Stąd też akt ten jako wydany w granicach niniejszej sprawy podlegał uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, zainicjowanej wnioskiem o udzielenie pozwolenia na użytkowanie samowolnie zrealizowanego przed dniem 1 stycznia 1995 r. przedmiotowego zbiornika na nieczystości ciekłe, organ nadzoru budowlanego winien zatem zgodnie z wytycznymi, zawartymi w poprzednich wyrokach sądu administracyjnego, nałożyć na obecnych właścicieli posesji przy ul. A nr A w W. obowiązek przedłożenia ekspertyzy budowlanej w postaci testu szczelności zbiornika, wykonanego przez rzeczoznawcę budowlanego. Postanowienie w tym przedmiocie, oparte na przepisie art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r., winno określać też termin przedłożenia tego dowodu, który rzeczoznawca winien przeprowadzić po uprzednim zawiadomieniu o czasie jego wykonania, także skarżące. Dopiero tak wykonany test szczelności przedmiotowego zbiornika może mieć walor opinii biegłego. O ile przeprowadzony w obiektywnych warunkach test, wykaże nienależyty stan techniczny obiektu, zachodzić będzie podstawa do nałożenia na jego współwłaścicieli obowiązku wykonania robót budowlanych w celu dostosowania do wymogów prawa budowlanego ( art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r.). Warunkiem udzielenia pozwolenia na użytkowanie w trybie art. 42 ustawy z 1974 r., może być bowiem jedynie zdatność obiektu do użytkowania, czyli przede wszystkim szczelność zbiornika i zgodność budowy z przepisami techniczno – budowlanymi. Przepis ten wymaga też wydania decyzji administracyjnej, a nie - przyjęcia zawiadomienia inwestorów.