II GSK 1559/21

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 26 października 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. S.A. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 marca 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 107/21 w sprawie ze skargi A. S.A. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. S.A. we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wyrokiem z 2 marca 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 107/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. S.A. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] sierpnia 2019 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła A. S.A. we W. (dalej "skarżąca"), wnosząc o jego uchylenie w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji oraz umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie. Skarżąca zrzekła się rozprawy. Skargę kasacyjną oparła na: 1. podstawie kasacyjnej naruszenia prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2021 r. poz. 974 ze zm.; dalej "p.f."), poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą funkcjonowanie programu lojalnościowego – niezależnie od tego, czy informacja o nim była rozpowszechniana i w jaki sposób to następowało – stanowi reklamę Apteki i jest niedozwolone, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, co wyklucza z kręgu zakazanych działań, prowadzenie programu lojalnościowego o cechach ustalonych w sprawie – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie; 2. podstawie kasacyjnej naruszenia prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94a ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą informację, niezależnie od tego, czy była ona upubliczniana, dotyczącą działalności apteki, a niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy tak interpretowany art. 94a ust. 1 i 2 p.f., pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; 3.podstawie kasacyjnej naruszenia prawa materialnego – art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwą jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że znamię czasownikowe "prowadzi" użyte w przywołanym przepisie, opisywać może podmiot, który "nie był organizatorem" zakazanej działalności reklamowej, a tylko "zezwolił" i "godził się" na funkcjonowanie programu lojalnościowego w aptece, podczas gdy podmiot "prowadzący" zakazaną działalność w rozumieniu art. 129b ust. 1 p.f. to podmiot, który ma decydujący wpływ na funkcjonowanie zakazanej działalności na każdym jej etapie, tj.: organizowania, wdrożenia właściwego – bieżącego funkcjonowania i zakończenia, co prowadzi do błędnego wskazania skarżącej jako podmiotu zdolnego do ponoszenia odpowiedzialności na podstawie art. 129b ust. 1 p.f.; 4. podstawie kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, w postaci: - art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej "p.p.s.a.") w zw. z art. 145 § 1 pkt lit. c) p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.; dalej "k.p.a."), co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego rozumowania, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji; oraz - art. 133 § 1 p.p.s.a. w zakresie, w jakim przepis ten nakazuje sądowi wydanie wyroku na podstawie akt sprawy, poprzez wydanie przez WSA rozstrzygnięcia nieznajdującego oparcia w aktach sprawy, gdyż kwestionowany wyrok oparty został o stan faktyczny sprzeczny z rzeczywistym, wynikającym z dowodów znajdujących się w aktach sprawy. Skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu rozpoznania skargi konstytucyjnej w sprawie niezgodności art. 94a p.f. z Konstytucją przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. akt SK 11/16. Wniosek ten został ponowiony w piśmie z 24 maja 2021 r. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów. Wnosząc skargę kasacyjną, skarżąca zażądała rozpoznania tego środka odwoławczego na posiedzeniu niejawnym, a strona przeciwna w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej nie zażądała przeprowadzenia rozprawy (art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a). Stosownie do art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. w brzmieniu nadanym na podstawie art. 1 pkt 56 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 658), a obowiązującym od dnia 15 sierpnia 2015 r., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1376/16, z 17 stycznia 2017 r., sygn. akt. I GSK 1294/16, z 8 lutego 2017 r., sygn. akt I GSK 1371/16, z 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt I GSK 91/17; z 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1869/17; - treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji. Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami (zwłaszcza w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego) był już przedmiotem rozważań m.in. w wyrokach z 12 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18), z 16 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 2002/18), z 13 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3136/17), z 27 maja 2020 r. (sygn. akt II GSK 190/20) oraz z 5 listopada 2020 r. (sygn. akt II GSK 585/20) Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy. W pierwszej kolejności oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego objęty został zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., wskazany w punkcie 4 petitum skargi kasacyjnej, bowiem jego zasadność wykluczałaby możliwość merytorycznego odniesienia się do pozostałych, objętych zarzutami skargi kasacyjnej nieprawidłowości (por. wyroki NSA z: 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13; 16 października 2013 r., sygn. akt II GSK 937/12). Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. Wbrew odmiennemu w tym względzie stanowisku skarżącej, Sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a. Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga spółki nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń Sądu pierwszej instancji w kwestionowanym zakresie. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, iż uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywające, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia tego zarzutu (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14). W odpowiedzi na formułowany w omawianym zarzucie kasacyjnym sposób naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należy podnieść, że nie ulega wątpliwości, że w świetle tego przepisu, skoro jednym z elementów uzasadnienia orzeczenia jest przytoczenie zarzutów skargi, to sąd ma obowiązek odnieść się do nich. Tym niemniej – jak podkreśla się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – sąd administracyjny pierwszej instancji nie jest zobowiązany odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji niemających istotnego znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, albowiem pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy (por. np.: wyroki NSA z: 5 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4421/16; 17 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1824/10; 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 850/09; 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1766/10; 28 lipca 2015 r., sygn. akt II OSK 851/15; 28 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 358/15). Oznacza to, że jakkolwiek brak odniesienia się wojewódzkiego sądu administracyjnego do niektórych zarzutów lub twierdzeń zawartych w skardze nie stanowi sam w sobie uchybienia skutkującego koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku, to jednak pominięcie zarzutów i argumentów istotnych oraz – co należy podkreślić – wykazanie w skardze kasacyjnej takiego właśnie ich charakteru, może stanowić uzasadnioną podstawę do uchylenia wyroku sądu administracyjnego pierwszej instancji. To, że Sąd pierwszej instancji nie odniósł się odrębnie do każdego z zarzutów skargi, nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy, ponieważ ocena Sądu pierwszej instancji odnośnie do tychże zarzutów wynika jasno z całokształtu uzasadnienia wyroku tego Sądu. Z wywodów Sądu wynika, dlaczego w jego ocenie, nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze. Okoliczność zatem, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie analizowano merytorycznie wszystkich zarzutów podniesionych w skardze nie stanowi naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W odniesieniu zaś do zarzutu naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a., który strona skarżąca wiąże z wydaniem zaskarżonego wyroku w oparciu o "stan faktyczny sprzeczny z rzeczywistym, wynikającym z dowodów znajdujących się w aktach sprawy" należy wyjaśnić, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do zaistnienia sytuacji sugerowanej przez stronę, a mianowicie – jak najogólniej rzecz ujmując należałoby przyjąć w świetle stanowiska skargi kasacyjnej – orzekania przez WSA nie na podstawie akt sprawy. W myśl zdania pierwszego art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Zatem podstawą orzekania przez sąd jest materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracyjne w toku całego postępowania toczącego się przed tymi organami. Naruszeniem obowiązku określonego w wyżej powołanej normie procesowej jest takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu administracyjnego, które doprowadza do przedstawienia przez Sąd pierwszej instancji stanu sprawy w oderwaniu od materiału dowodowego zawartego w jej aktach, a z takim przypadkiem przecież nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Przeprowadzona w tej sprawie kontrola legalności zaskarżonej decyzji w oparciu o kompletne akta sprawy w kontekście przedstawionego uzasadnienia wyroku nie pozwala uznać zarzucanego naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. za usprawiedliwione. Wniosku tego nie uzasadnia bowiem okoliczność, że Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przyjął, że okres naruszenia, tj. uczestniczenia skarżącej spółki w programie lojalnościowym pod nazwą "[...]" obejmuje czas od stycznia do września 2016 r., czyli bez precyzyjnego określenia daty początkowej i końcowej, inaczej niżli to uczynił organ, który ustalił okres naruszenia : co najmniej od [...] stycznia 2016 r. do co najmniej [...] września 2016 r. W zakresie omawianego zarzutu skarga kasacyjna zawiera istotną wadę konstrukcyjną, która uniemożliwia merytoryczne jego rozpoznanie. Przede wszystkim nie zawiera ona wymaganego prawem wykazania wpływu naruszenia tego przepisu na wynik sprawy. Nie sposób więc domniemywać, w jaki sposób naruszenie tego przepisu rzutowało na treść zaskarżonego wyroku. Nie każde bowiem naruszenie przepisu prawa procesowego, skutkuje uchyleniem wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego, lecz tylko takie, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, co wyraża się w przypuszczeniu, że gdyby nie doszło do naruszenia tych przepisów w sprawie mogłoby zapaść rozstrzygnięcie innej treści niż wyrażone w skarżonym wyroku. Przypomnieć należy, że do naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. dochodzi wówczas, gdy sąd oddali skargę, mimo niekompletnych akt sprawy, gdy pominie istotną część tych akt, gdy przeprowadzi postępowanie dowodowe z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. oraz gdy oprze orzeczenie na własnych ustaleniach, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. Z przepisu tego wynika więc nakaz wyprowadzania oceny prawnej na gruncie faktów i dowodów znajdujących odzwierciedlenie w aktach sprawy (por. wyroki NSA: z 15 lutego 2019r., I OSK 386/17, z 4 marca 2019r., II OSK 3531/18). To zaś wymagało wskazania w skardze kasacyjnej, jakie okoliczności czy dowody zostały pominięte lub wręcz odwrotnie ustalone w oparciu o dowody niezłożone do akt sprawy. Tego rodzaju okoliczności nie zawiera zarzut kasacyjny, który koncentruje się na próbie wykazania niespójności zaskarżonej decyzji GIF i zaskarżonego wyroku co do okresu kwestionowanej działalności skarżącej polegającej na prowadzeniu niedozwolonej reklamy. Poza gołosłownym twierdzeniem, że jest to niekorzystne dla skarżącej, autor skargi kasacyjnej w żaden sposób nie wykazał wpływu takiej okoliczności na wynik sprawy, co w konsekwencji prowadzi do uznania zarzutu naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. za chybiony. Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z regulacji tej wynika, że pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15; 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela, podobnie jak przyjmuje również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą między innymi listy cenowe, które zawierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług). Zdaniem składu orzekającego NSA, w orzecznictwie trafnie też zauważa się, że w analizowanym zakresie nie można pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej – prounijnej. Reklamę podobnie zdefiniowano bowiem w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił również zarzutów dotyczących naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 tegoż Traktatu przez błędną wykładnię art. 94a ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotycząca działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne. Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Lex). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew zarzutowi sformułowanemu w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej, Sąd pierwszej instancji nie naruszył też art. 129b ust. 1 p.f. Podniesione w ramach tego zarzutu argumenty, że skarżąca spółka nie była organizatorem zakazanej działalności, nie "prowadziła jej", a jedynie godziła się na funkcjonowanie programu lojalnościowego nie mogą odnieść spodziewanego rezultatu tj. uznania skarżącej spółki za podmiot, który nie ponosi odpowiedzialności na podstawie art. 129b ust. 1 p.f. W orzecznictwie uznano, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy. Podkreśla się, że przepis art. 129b ust. 1 i 2 p.f. stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f. w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia zobowiązuje organ do nałożenia kary bez względu na to, czy apteka ogólnodostępna była organizatorem programu lojalnościowego, czy tylko w niej uczestniczyła. Przyjmuje się również, że nałożenie kary jest zatem możliwe nawet w sytuacji, gdy reklama przestała być prowadzona w toku postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 3 lipca 2015 r., II GSK 37/15). Naczelny Sąd Administracyjny ten pogląd podziela. Ocena zatem tego, czy strona skarżąca była organizatorem programu lojalnościowego czy w nim wyłącznie uczestniczyła nie ma prawnie istotnego znaczenia oraz nie niesie ze sobą konsekwencji sugerowanych przez autora skargi kasacyjnej. Zauważyć należy, że postępowanie wobec skarżącej spółki wszczęte zostało w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., to jest w sprawie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Z tego też powodu nie jest istotne to, czy strona skarżąca była organizatorem programu "[...]", czy jego uczestnikiem, skoro wymieniony program, zważywszy na jego charakter i cechy, stanowił narzędzie służące prowadzeniu niedozwolonej reklamy apteki, a w sprawie nie jest sporne, że prowadzenie reklamy polegało na wydawaniu i realizowaniu "bonów" o określonej wartości pieniężnej oraz wydawaniu i realizowaniu "kuponów punktowych" uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i "kuponów promocyjnych". W analizowanej sprawie w niepodważonym skutecznie przez autora skargi kasacyjnej stanie faktycznym sprawy WSA słusznie stwierdził, że działania prowadzone przez skarżącą w aptece ogólnodostępnej "[,,,]" zlokalizowanej w L. przy ul. [...] wynikające z udziału w programie "[...]" zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy. Był to bowiem program lojalnościowy organizowany w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie przez premiowanie zakupów ofertą rabatową; czyli do istoty tego programu należało uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki. Jak podkreślił Sąd pierwszej instancji, skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że udział (uczestnictwo) w tym programie było przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki. Okoliczność, w jakiej postaci (formule) organizacyjnej rozpowszechniano informacje o programach, pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f. (por. wyrok NSA z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 521/15). Przepis art. art. 129b ust. 1 i 2 p.f., będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a p.f. o zakazie reklamy działalności aptek (por. wyrok NSA z 20 maja 2015 r., II GSK 746/14). Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach podanych w art. 129b ust. 1 p.f. W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony. Wniosek skarżącego kasacyjnie o zawieszenie postępowanie nie zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Powołana regulacja dotyczy kwestii prejudycjalnej, czyli sytuacji, w której uprzednie rozstrzygnięcie określonego zagadnienia, będzie miało wpływ na wynik innego postępowania. Rozstrzygnięcie tego zagadnienia musi być istotne z punktu widzenia realizacji celu postępowania sądowoadministracyjnego oraz bezpośrednio wpływać na wynik tego postępowania. Natomiast zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione względami celowości, sprawiedliwości oraz ekonomiki procesowej (zob. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze 2005, s. 301-303). Zastosowanie przez sąd art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny. Ocena jego zasadności pozostawiona została do uznania sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii, powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Nie oznacza to dowolności działania w tej mierze, bowiem dla sądu administracyjnego kwestią wstępną może być wyłącznie takie zagadnienie, którego rozstrzygnięcie jest niezbędne, aby stwierdzić czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy – wbrew stanowisku skarżącej spółki – zasady celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej przemawiają przeciwko zawieszeniu postępowania. Poza tym należy zwrócić uwagę na poglądy judykatury (por. uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 listopada 2008 r., II FPS 4/08, ONSAiWSA z 2009 r. Nr 4, poz. 62), w których podkreśla się, że przepis ten ma zastosowanie wówczas, gdy sąd orzekający nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia, jakie wyłoniło się lub powstało w toku postępowania sądowego. Fakultatywny charakter przesłanek sformułowanych w cytowanym wyżej przepisie nie zobowiązuje sądu orzekającego w sprawie, do uwzględnienia wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wydania wyroku przez Trybunał Konstytucyjny, jeżeli sąd ten nie podziela wątpliwości co do konstytucyjności aktu prawnego. Z taką właśnie sytuacją mamy w rozpatrywanej sprawie. Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). NSA uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem pierwszej instancji, sporządził w terminie odpowiedź na skargę kasacyjną.