I SA/Rz 547/21

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz, Sędzia WSA Jacek Boratyn, Sędzia WSA Małgorzata Niedobylska /spr./, Protokolant ref. Sabina Długosz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2021 r. sprawy ze skargi M.D. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] maja 2021 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur oddala skargę. UZASADNIENIE Przedmiotem skargi M.D. (dalej: Beneficjent/Skarżący) jest decyzja Zarządu Województwa [...] z [...] maja 2021 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] z [...] lutego 2021 r. nr [...], nakazującą Skarżącemu zwrot środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w kwocie 88.698,99 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków, tj. dla kwoty 81.951,84 zł od 15 stycznia 2020 r., a dla kwoty 6.747,10 zł od 20 stycznia 2020 r., do dnia zapłaty. Z ustaleń faktycznych organu I instancji wynika, że w dniu 21 listopada 2018 r. zawarto umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 (dalej: Umowa), pomiędzy Województwem [...] - Wojewódzkim Urzędem Pracy w [...], działającym jako Instytucja Pośrednicząca (dalej: organ I instancji, Instytucja Pośrednicząca), a M.D. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "A" M.D. Projekt realizowany był w ramach Działania 7.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014 - 2020 - Poprawa sytuacji osób bezrobotnych na rynku pracy. Zgodnie z zapisami pkt. 3.1.2. Wniosku o dofinansowanie, celem głównym projektu był wzrost do maja 2020 r. aktywności zawodowej wśród 72 uczestników projektu, tj. pozostających poza rynkiem pracy (bezrobotnych i biernych zawodowo) osób w wieku powyżej 29 roku życia, o niskich kwalifikacjach z woj. [...], poprzez nabycie przez min. 75% z nich kwalifikacji zawodowych i uzyskanie przez min. 44% zatrudnienia/samozatrudnienia dzięki objęciu ich kompleksowym programem aktywizacji zawodowej. Na realizację zadań projektowych Instytucja Pośrednicząca przyznała Beneficjentowi dofinansowanie w wysokości 1.836.694,84 zł. Środki przekazane zostały w trzech transzach: - I transza kwota 580.000,00 zł w dniu 18.12.2018 r, - II transza kwota 800.000,00 zł, przy czym: środki europejskie w wysokości 739.146,13 zł przekazane w dniu 15.01.2020 r. dotacja celowa w wysokości 60.853,87 zł przekazana w dniu 20.01.2020 r. - III transza kwota 456.694,84 zł w dniu 24.03.2020 r. W trakcie realizacji projektu, w dniach 12-15 listopada 2019 r. Instytucja Pośrednicząca przeprowadziła u Beneficjenta kontrolę, której zakres obejmował weryfikację zgodności realizacji projektu z jego założeniami określonymi w Umowie o dofinansowanie, w tym m.in. poprawność stosowania zasady konkurencyjności. W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono nieprawidłowości w zakresie stosowania przez Beneficjenta zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy szkoleń zawodowych kompetencyjnych, w postępowaniu przeprowadzonym na podstawie Zapytania ofertowego nr [...] z dnia 1 sierpnia 2019 r. oraz Zapytania ofertowego nr [...] z dnia 5 sierpnia 2019 r. W ocenie kontrolujących, Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy odpowiedzialnego za przeprowadzenie szkoleń zawodowych kompetencyjnych z naruszeniem zasady konkurencyjności opisanej w podrozdziale 6.5. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (Wytyczne Ministerstwa Rozwoju z dnia 19 lipca 2017 r., znak: MR/H 2014-2020/23(3) 07/2017), dalej: Wytyczne, przez odrzucenie oferty spełniającej wszystkie kryteria oraz warunki udziału w postępowaniu. Stwierdzono bowiem, że Beneficjent nie dopuścił do oceny kryteriów jednej z ofert, która spełniała określone w Zapytaniu ofertowym warunki udziału w postępowaniu, a mianowicie odrzucił ofertę przedsiębiorstwa "B" A.N., uznając, że oferent nie przedłożył dokumentów poświadczających zadeklarowany poziom zdawalności w okresie ostatnich 4 lat przed dniem upływu terminu składania ofert. W ocenie kontrolujących, z uwagi na fakt, że kryterium poziomu zdawalności nie stanowiło warunku udziału w postępowaniu, niedostarczenie dokumentów, bądź nieudokumentowanie wskaźnika zdawalności wskazanego w oświadczeniu, nie powinno skutkować odrzuceniem oferty, a jedynie nieprzyznaniem punktacji (przy ocenie ofert). Mając na uwadze powyższe wezwano Skarżącego do zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowane w łącznej kwocie 88.698,99 zł wraz z odsetkami. Wobec niewykonania wezwania o zwrot środków, Instytucja Pośrednicząca wszczęła wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne, a następnie w dniu [...] lutego 2021 r. wydała decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.869 - dalej: ustawa o finansach publicznych). W odwołaniu od ww. decyzji Skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: 1. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych przez jego błędne zastosowanie, przejawiające się zobowiązaniem do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich oraz uznaniem naruszenia zasady konkurencyjności, zawartej w Wytycznych (podrozdział 6.5.2 pkt 11 b) w zakresie zapytania ofertowego nr [...] z dnia 1 sierpnia 2019 r. oraz zapytania ofertowego nr [...] z dnia 5 sierpnia 2019 r, w sytuacji, w której środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich realizowane zostały zgodnie z procedurami określonymi w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w sytuacji gdy wykonawca "B" A.N. nie przedstawiła żadnych dokumentów potwierdzających zadeklarowany przez nią poziom zdawalności, co zgodnie z zapisami zapytań ofertowych spowodowało odrzucenie oferty przez Beneficjenta; 2. naruszenie § 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień ( Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.) w zw. z art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, Dz. U. z 2021 r. poz. 735, dalej k.p.a., poprzez brak uzasadnienia powodów, dla których organ nie skorzystał z możliwości obniżenia kwoty nieprawidłowości, nie wskazanie konkretnego stopnia naruszenia i z czego taki stopień naruszenia wynika, a także jakie okoliczności przemawiają za tym, aby nie korzystać z możliwości obniżenia wartości pomniejszenia, podczas gdy brak zastosowania wartości pomniejszenia możliwy jest w przypadkach szczególnych, w najpoważniejszych sprawach, w razie wystąpienia poważnych nieprawidłowości, do których zaliczyć można takie nadużycia finansowe jak: zmowy przetargowe, konflikt interesów, korupcja czy fałszerstwo dokumentów, które to zjawiska w żadnym razie nie wystąpiły u Beneficjenta w przypadku przedmiotowych projektów; 3. naruszenie art. 7 i art. 77 k.p.a. przez nierozpoznanie w sposób całościowy zebranych dowodów w postępowaniu oraz poprzez niewyjaśnienie okoliczności stanu faktycznego w sposób dokładny, bezpodstawnie pomijając tym samym okoliczności podniesione przez Beneficjenta podczas gdy działał on zgodnie z zapisami zapytań ofertowych, które przewidywały odpowiedni sposób postępowania w razie braku przedłożenia żądanych dokumentów i nieudokumentowania przez wykonawców zadeklarowanego poziomu zdawalności. Opisaną na wstępie decyzją Zarząd Województwa [...] utrzymał decyzję I instancji w mocy podzielając stanowisko, że w postępowaniach przeprowadzonych na podstawie Zapytań ofertowych: nr [...] z dnia 1 sierpnia 2019 r. oraz nr [...] z dnia 5 sierpnia 2019 r. Skarżący nie spełnił zasady konkurencyjności zawartej w Wytycznych (podrozdział 6.5.2 pkt 11 b), ponieważ odrzucił ofertę spełniającą wszystkie warunki udziału w postępowaniu, która była jednocześnie ofertą najkorzystniejszą. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z treścią Zapytań ofertowych kryterium pn. Poziom zdawalności, nie było warunkiem udziału w postępowaniach, gdyż było to dodatkowo punktowane kryterium oceny ofert. Organ podkreślił, że zarówno w zapytaniu ofertowym nr [...], jak i w zapytaniu ofertowym nr [...], w części V Skarżący określił warunki udziału w postępowaniu. Do udziału w postępowaniu mogli przystąpić wykonawcy, którzy na moment składania ofert spełnili łącznie następujące warunki: - posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj. posiadali aktualny wpis do rejestru instytucji szkoleniowych (RSS) prowadzonego przez Wojewódzki Urząd Pracy właściwy ze względu na siedzibę instytucji szkoleniowej, - znajdowali się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej realizację zamówienia tj. posiadali opłaconą polisę odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, ważną na dzień złożenia oferty o wartości sumy gwarancyjnej nie mniejszej niż 50 000,00 zł, - posiadali doświadczenie w realizacji szkoleń zawodowych (warunek został uznany za spełniony jeżeli wykonawca posiadał co najmniej roczne doświadczenie szkoleniowe w realizacji szkoleń zawodowych w okresie czterech lat przed upływem terminu składania ofert), - dysponowali osobami zdolnymi do realizacji zamówienia (wykonawca zobowiązany był do zapewnienia co najmniej 1 trenera do prowadzenia każdego szkolenia objętego zapytaniem ofertowym). Niespełnienie któregokolwiek z ww. warunków udziału w postępowaniu skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy. Ocena ww. warunków była zero-jedynkowa, czyli w przypadku spełnienia przez wykonawcę wszystkich warunków, oferta podlegała dalszej ocenie, tj. ocenie zgodnie z kryteriami oceny ofert dokonywanej na późniejszym etapie postępowania. Natomiast w przypadku niespełnienia któregokolwiek z ww. warunków udziału w postępowaniu, oferta podlegała odrzuceniu. IZ RPO W[...] podkreśliła, że Skarżący na podstawie tak skonstruowanych przez siebie warunków udziału w postępowaniu zobowiązany był dopuścić do oceny kryteriów ofertę spełniającą wszystkie powyższe warunki udziału w postępowaniu. Kryterium poziomu zdawalności egzaminów w okresie ostatnich 4 lat, przed dniem upływu terminu składania ofert, nie było warunkiem udziału w analizowanych postępowaniach ofertowych, lecz kryterium dodatkowo punktowanym. Organ odwoławczy wskazał również, że oferta złożona przez wykonawcę "B" A.N., którą Skarżący niesłusznie odrzucił, była najkorzystniejszą ofertą. W ocenie organu odwoławczego powyższe uchybienie świadczy o naruszeniu zasady konkurencyjności, ponieważ doprowadziło do ograniczenia konkurencji i stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 – Dz.U. UE.L. 2013.347.320 ze zm.- dalej: rozporządzenie nr 1303/2013). W skardze na powyższą decyzję Beneficjent wniósł o jej uchylenie, zarzucając naruszenie: 1. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z § 17 ust. 1 Ogólnych Warunków Realizacji Projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020, stanowiącego załącznik do Umowy o dofinansowanie z dnia 21.11.2018 r., w zw. z rozdz. 6.5.2 pkt 1 i pkt 11 b) Wytycznych w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, poprzez stwierdzenie, że Beneficjent udzielając zamówienia na usługi szkoleniowe naruszył zasadę konkurencyjności poprzez odrzucenie oferty, która spełniała ogólne warunki udziału w postępowaniu oraz wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą podczas gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich realizowane zostały zgodnie z procedurami określonymi w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w sytuacji gdy wykonawca "B" A.N. nie przedstawiła żadnych dokumentów potwierdzających zadeklarowany przez nią poziom zdawalności, nie udokumentowała wskazanego w oświadczeniu wskaźnika zdawalności co, zgodnie z zapisami zapytań ofertowych, spowodowało odrzucenie oferty przez Beneficjenta, a jedynie potwierdziła poziom zdawalności w okresie ostatnich 7 miesięcy, w konsekwencji stwierdzając "nieprawidłowość" zdefiniowaną w art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia, podczas gdy Beneficjent zapewnił równy dostęp do procedury potencjalnym wykonawcom oraz dokonał oceny złożonych ofert zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniach ofertowych, następnie doprecyzowanych; 2. art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. przez: - nierozpoznanie w sposób całościowy zebranych dowodów w postępowaniu, pomijając bezpodstawnie okoliczności podniesione przez Beneficjenta w zakresie możliwości doprecyzowania dodatkowych kryteriów wyboru ofert, tym samym odmówienie Beneficjentowi zasadności wprowadzenia dodatkowych kryteriów, które to kryteria pozwalały na ustalenie rzetelności oferentów w zakresie liczby uczestników egzaminów, maksymalnej liczby punktów możliwych do uzyskania, wyników egzaminów dla każdego z uczestników, w tym liczby uzyskanych punktów, w sytuacji dysponowania przez Beneficjenta dokumentami źródłowymi, które zgodnie z zapisami Protokołu zwrotu dokumentów z dnia 27.08.2019 r. zostały zwrócone oferentowi, w myśl informacji e-mail co do ochrony danych osobowych wskazanych przez Zamawiającego, podczas gdy działał on zgodnie z zapisami zapytań ofertowych, które przewidywały odpowiedni sposób postępowania w razie braku przedłożenia żądanych dokumentów i nieudokumentowania przez wykonawców zadeklarowanego poziomu zdawalności, zaś brak odrzucenia ofert wykonawcy wobec braku potwierdzenia zadeklarowanego poziomu zdawalności i ich dalsza ocena, mógłby skutkować stwierdzeniem naruszenia przez Beneficjenta zasady konkurencyjności poprzez dokonanie wyboru wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu. W ocenie Beneficjenta, "B" A.N. nie ustaliła i nie udokumentowała zadeklarowanego poziomu zdawalności w okresie ostatnich 4 lat przed dniem upływu terminu składania ofert (w przypadku tego Wykonawcy powinien być to okres od listopada 2016 r.). W związku z tym, w świetle treści ofert złożonych w obu postępowaniach przez ten podmiot oraz informacji przesłanych Beneficjentowi w odpowiedzi na wezwania do przedstawienia dokumentów potwierdzających zadeklarowany poziom zdawalności, Beneficjent zasadnie odrzucił oferty złożone przez ww. wykonawcę w postępowaniach nr [...] i [...]. Skarżący podkreślił, że działał zgodnie z zapisami zapytań ofertowych, które przewidywały odpowiedni sposób postępowania w razie braku przedłożenia żądanych dokumentów i nieudokumentowania przez wykonawców zadeklarowanego poziomu zdawalności. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Na rozprawie w dniu 19 października 2021r. Skarżący podniósł, że dla prawidłowej realizacji projektu zasadna była ocena ofert pod kątem skuteczności. Oferent, który złożył odrzuconą ofertę nie kwestionował wyników wyboru, pozostawał pasywny na całym etapie postępowania. Dodał też, że kontrolujący go pracownik nie był obiektywny, bezpodstawnie zarzucał Skarżącemu znajomość z oferentem, który wygrał konkurs, a mając możliwość miarkowania kary wymierzył ją w najwyższej możliwej wysokości. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2019r., poz.2167 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019r., poz.2325 ze zm. - dalej: P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności naliczenia kwoty do zwrotu w związku z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie Instytucji Zarządzającej - dopuścił się Skarżący w związku z realizacją umowy zawartej z Województwem [...] - Wojewódzkim Urzędem Pracy w [...] w dniu [...] listopada 2018r. o dofinansowanie projektu (wyżej opisanego), zgłoszonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014 – 2020. Źródłem praw i obowiązków stron w niniejszej sprawie jest więc treść przedmiotowej umowy, wraz z załącznikami, w tym m.in. Ogólnymi Warunkami Realizacji Projektu, przy uwzględnieniu stanu prawnego, czyli mających zastosowanie aktów prawa wspólnotowego i krajowego. W umowie o dofinansowanie zawarto również zobowiązanie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z zapisami podrozdziału 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, które stanowią integralną część umowy (§ 3 ust.3 i umowy o dofinansowanie oraz § 2 ust.6 i §17 ust.1 Ogólnych Warunków Realizacji Projektu). Zgodnie z art. 9 ust.2 pkt 7, 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020r., poz. 818 ze zm. – dalej: ustawa wdrożeniowa), do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów - w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego, nakładanie korekt finansowych i odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym m.in. wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozpatrywanie odwołań od decyzji, o których mowa w lit. a i b, wydawanych w pierwszej instancji przez instytucję pośredniczącą albo instytucję wdrażającą. Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1, to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a instytucją zarządzającą projektem. Z kolei w myśl § 13 Ogólnych Warunków Realizacji Projektu, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w realizacji projektu, zastosowanie mają m.in. przepisy art.24 ustawy wdrożeniowej oraz Wytyczne w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 tj. podejmowane są czynności zmierzające do odzyskania środków wydatkowanych z naruszeniem procedur. W ocenie Sądu, stwierdzone podczas kontroli realizacji projektu nieprawidłowości, polegające na naruszeniu zasady konkurencyjności, uzasadniały wydanie decyzji zobowiązującej do zwrotu środków, stosownie do treści powołanych wyżej przepisów. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w sposób szczegółowy określają w jaki sposób zasada konkurencyjności powinna być realizowana. Zgodnie z podrozdziałem 6.5.2 pkt 11b Wytycznych, w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy m.in. wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. W niniejszej sprawie Beneficjent odrzucił w obu postępowaniach oferty złożone przez "B" A.N., mimo że spełniały one wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a jednocześnie były to oferty najkorzystniejsze. Słusznie zatem uznano w zaskarżonej decyzji, że naruszona została zasada konkurencyjności, o której mowa w podrozdziale 6.5.2. pkt 11b Wytycznych, a to spowodowało wystąpienie szkody w budżecie Unii Europejskiej, rozumianej jako finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, bowiem zgodnie z art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, za nieprawidłowość uważa się każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Konkretyzacja wysokości korekty finansowej polega na indywidualnym ustaleniu wysokości szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem (metoda dyferencyjna), a dopiero w sytuacji, gdy jest to niemożliwe, bo skutki naruszenia są pośrednie lub rozproszone i w związku z tym trudne do oszacowania, należy stosować metodę wskaźnikową (z zastosowaniem taryfikatora). Sąd podziela pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji, że brak było podstaw do zastosowania metody wskaźnikowej przy ustalaniu korekty finansowej w niniejszej sprawie i do miarkowania jej wysokości. W myśl § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018r., poz.971 ze zm.), w przypadku, gdy jest możliwe precyzyjne wskazanie wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną, wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia – wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie. Organ prawidłowo ustalił wysokość kwoty wydatków bezpośrednich niekwalifikowalnych jako różnicę pomiędzy ceną oferty podmiotu wybranego w postępowaniu, a ceną oferty, która powinna zostać wybrana, natomiast koszty pośrednie wg stawki ryczałtowej w wysokości 20%, stosownie do postanowień Umowy o dofinansowanie i treści wniosku. Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd uznał je za niezasadne. Brak było podstaw do zarzucenia organom uchybienia przepisom art.7 i art.77 K.p.a., ponieważ stan faktyczny został należycie wyjaśniony w oparciu o kompletny materiał dowodowy, a zapadłe rozstrzygnięcia mają oparcie w przepisach prawa i zawierają jasne i kompletne uzasadnienie, w szczególności w zaskarżonej decyzji wyczerpująco wskazano, na czym polegały nieprawidłowości dotyczące naruszenia zasady konkurencyjności opisanej w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Nie budzi wątpliwości Sądu, że w rozpoznawanej sprawie, w odniesieniu do obu kontrolowanych postępowań przeprowadzonych na podstawie Zapytań ofertowych: nr [...] z dnia 1 sierpnia 2019 r. oraz nr [...] z dnia 5 sierpnia 2019 doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art.184 ustawy o finansach publicznych, a ponadto naruszenia § 3 ust. 3 oraz § 7 pkt 7 ww. umowy o dofinansowanie i § 17 ust. 1 Ogólnych Warunków Realizacji Projektu, stanowiących Załącznik nr 1 do ww. umowy. W Umowie o dofinansowanie projektu, Skarżący zobowiązał się do stosowania obowiązujących Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, w tym zasady konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 - podrozdział 6.5.2 pkt 11 b). Orzekające organy miały podstawy do przyjęcia, że Skarżący naruszył zasadę konkurencyjności, z uwagi na odrzucenie oferty, która spełniała wszystkie warunki udziału w konkursie i ponadto była ofertą najkorzystniejszą. Określone przez Skarżącego warunki udziału w postępowaniu, zarówno formalne, jak i materialne, zostały spełnione przez obu oferentów, a ich oferty zostały dopuszczone do dalszej oceny, co nie było kwestionowane. Zasadnie uznały orzekające w sprawie organy, że sporne kryterium pn. Poziom zdawalności, nie było warunkiem udziału w postępowaniach – co wyraźnie wynika z zapisów zapytań ofertowych (Punkt V. Warunki udziału w postępowaniu), lecz stanowiło dodatkowo punktowane kryterium oceny ofert. Nawet zatem niespełnienie tego kryterium, wobec nieudokumentowania lub niewłaściwego udokumentowania poziomu zdawalności, nie mogło skutkować odrzuceniem oferty, a co najwyżej nieprzyznaniem punktów z tego tytułu, nawet jeśli Skarżący w zapytaniu ofertowym przyjął sankcję odrzucenia oferty za niespełnienie tego dodatkowego kryterium. Niezależnie od tego wskazać trzeba, że działania Skarżącego dotyczące weryfikacji tego kryterium budzą poważne wątpliwości, bo Skarżący zakwestionował sposób udokumentowania poziomu zdawalności przez "B" A.N., polegający na złożeniu dokumentu - oświadczenia o wskaźniku zdawalności w oznaczonym okresie, mimo, że w wezwaniu o udokumentowanie poziomu zdawalności nie wskazał jakiego rodzaju dowody należy przedstawić. Nie jest trafny zarzut, że "B" A.N. w odpowiedzi na wezwanie przedstawiła ten sam dokument dotyczący poziomu zdawalności, który przedłożyła już wcześniej w postępowaniu konkursowym, bowiem jak wynika z akt sprawy, najpierw złożona została Deklaracja poziomu zdawalności na formularzu wg wzoru – zał. Nr 6 (gdzie zaznaczono zdawalność na poziomie powyżej 95%), a w odpowiedzi na wezwanie o udokumentowanie poziomu zdawalności oferent przedłożył dokument z dnia 9 sierpnia 2019r. zatytułowany Informacja, w którym oświadczono, że zdawalność egzaminów zawodowych kończących zrealizowane przez "B" A.N. w [...] szkolenia zawodowe, kształtuje się na poziomie 96% w terminie od 30 stycznia 2019r. do 8 sierpnia 2019r. Nie można zatem uznać, że oferent nie przedstawił żadnego dowodu dokumentującego poziom zdawalności. Skoro jednak Skarżący uznał ten dowód za niewystarczający, to mógł wezwać oferenta do przedłożenia określonych dowodów, czego nie uczynił. Jednocześnie w aktach sprawy brak dokumentów potwierdzających poziom zdawalności u drugiego oferenta – "C". Jak wynika z zalegającej korespondencji oferent ten przedstawił jakieś dokumenty mające potwierdzać zadeklarowany poziom zdawalności, które Skarżący po pozytywnej weryfikacji mu odesłał. Brak jednak w aktach tych dokumentów lub chociaż protokołu z ich weryfikacji, a to sprawia, że ocena prawidłowości postępowania Skarżącego w tym zakresie wymyka się spod kontroli. Zdaniem Sądu, obowiązkiem Skarżącego było takie przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy, aby bezwzględnie zapewnić zachowanie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców, lecz Skarżący wymogom tym nie sprostał. Wbrew zarzutom Skarżącego, bierność oferenta, którego oferta została odrzucona, polegająca na braku kwestionowania wyników postępowania, nie ma żadnego wpływu na ocenę działań Skarżącego. Organy więc prawidłowo zastosowały w niniejszej sprawie m.in. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust.9 i art. 184 ustawy o finansach publicznych. Podnoszone przez Skarżącego zarzuty braku obiektywizmu ze strony kontrolującego nie znajdują żadnego uzasadnienia, a kwestionowane przez organ naruszenie zasady konkurencyjności wynika z wadliwego przeprowadzenia postępowania konkursowego i nieprzestrzegania zasad postępowania, które Skarżący sam określił. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku rozpoznania sprawy w sposób całościowy, z pominięciem okoliczności podniesionych przez Skarżącego w zakresie możliwości doprecyzowania dodatkowych kryteriów wyboru ofert, należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom skargi, poziomu zdawalności nie można uznać za doprecyzowanie kryterium udziału w postępowaniu, bo w zapytaniu ofertowym Zamawiający wyraźnie wskazał, że kryterium poziomu zdawalności będzie dodatkowo punktowanym, lecz nie stanowiącym warunku udziału w postępowaniu, kryterium oceny ofert. Zamawiający zresztą zaznaczył, że nie postawił żadnych minimalnych wymogów w zakresie posiadanego poziomu zdawalności. Nawet zatem zdawalność na poziomie 0%, nie mogła wykluczyć oferenta z udziału w postępowaniu. Trzeba przy tym dodać, że po wpłynięciu ofert Zamawiający nie może dokonywać żadnych modyfikacji czy doprecyzowania w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a wybór najkorzystniejszej oferty może odbywać się wyłącznie w oparciu o kryteria sformułowane w zapytaniu ofertowym. W świetle tych sformułowań, niedopuszczalne było zastosowanie sankcji odrzucenia oferty, nawet w sytuacji braku przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających zadeklarowany poziom zdawalności, a co najwyżej nie przyznanie dodatkowych punktów w tym kryterium. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie jest dowolna, bowiem skrupulatnie odnosi się do przedłożonej dokumentacji, a ponadto jest ona wyczerpująca i przekonywująca. Ocena organu odwoławczego jest spójna, wyczerpująca i logiczna, a przy tym uzasadniona zgodnie z ustalonymi w ramach konkursu kryteriami oceny oraz obiektywnymi regułami wiedzy. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, dlatego na podstawie art.151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.