III SA/Łd 502/21

SENTENCJA Dnia 14 października 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska (spr.), Sędzia NSA Janusz Nowacki, , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2021 roku sprawy ze skargi D. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta Ł. z [...] nr [...]. 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. na rzecz skarżącej D. M. kwotę 162 (sto sześćdziesiąt dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. UZASADNIENIE Decyzją z [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta Ł. z [...] o nałożeniu na D. M. - A kary pieniężnej w wysokości 4.048,00 zł za samowolne zajęcie pasa drogowego drogi gminnej w dzielnicy [...] ul. B na wysokości posesji [...] w okresie od 4 maja do 28 czerwca 2020 r. Jak wynika z akt sprawy 3 maja 2020 r. upłynął termin obowiązywania decyzji Prezydenta Miasta Ł. z [...] stycznia 2020 r. zezwalającej D. M.- A na zajęcie pasa drogowego ul. B (dz. nr 558/30, obr. [...]) dla funkcjonowania zastrzeżonego miejsca "postojowego, tzw. "koperty" w okresie od 1 lutego do 3 maja 2020 roku. 26 czerwca 2020 r. do organu wpłynął wniosek strony o ponowne zajęcie pasa drogowego na okres 26 czerwca - 30 września 2020 r. (wyłącznie od czwartku do niedzieli) [...] czerwca 2020 r. Prezydent Miasta Ł. wydał decyzję zezwalającą wnioskodawczyni na zajęcie pasa drogowego od 29 czerwca do 30 września 2020 r. (funkcjonującego wyłącznie od czwartku do niedzieli każdego tygodnia). Zawiadomieniem z 1 lipca 2020 r. organ wszczął postępowanie administracyjne w stosunku do D. M., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A- D. M., w sprawie zajęcia pasa drogowego ul. B celem funkcjonowania zastrzeżonego miejsca postojowego, tzw. koperty z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi. Wskazała, że w okresie od czwartku do niedzieli każdego tygodnia od 4 maja 2020 r. (tj. dnia po wygaśnięciu decyzji z dnia [...] stycznia 2020 r.) do 28 czerwca 2020 r., tj. dnia poprzedzającego rozpatrzenie wniosku, zastrzeżone miejsce parkingowe pozostawało w pasie drogowym z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi. 1 lipca 2020 rok strona wystąpiła do organu I instancji z prośbą o "zwolnienie z opłata związanych z wynajęciem miejsca parkingowego w dniach od 4 maja do 25 czerwca 2020 roku" wskazując, że od 2 marca do 25 czerwca miejsce nie było wykorzystywane bowiem prowadzona przez nią kawiarnia była wyłączona z działalności w tym okresie. 20 lipca 2020 r. do organu wpłynęło pismo D. M., w którym to strona wniosła o umorzenie naliczonej opłaty karnej za przekroczenie terminu zajęcia pasa drogowego określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, uzasadniając nie złożenie wniosku w terminie wprowadzeniem stanu epidemii COVID-19 w Polsce, przebywaniem dwukrotnie w maju 2020 roku na kwarantannie, problemami zdrowotnymi oraz koniecznością opieki nad dziećmi. Strona wskazała także, że naliczenie kary spowoduje utratę płynności finansowej jej firmy. Decyzją z [...] Prezydent Miasta Ł. nałożył na D. M. - A karę pieniężną w wysokości 4.048 zł za samowolne zajęcie pasa drogowego drogi gminnej w dzielnicy [...] ul. B [...] w okresie od 4 maja do 28 czerwca 2020 r. Pismem z 16 marca 2021 r. D. M. złożyła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając jej: naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zapadłego rozstrzygnięcia, tj. 1) art. 6, art. 7, art. 9, art. 10, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i niepodjęcie wszelkich niezbędnych kroków celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do nałożenia na odwołującą się kary pieniężnej w wysokości 4.048 zł, 2) art. 189f k.p.a. poprzez nieodstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestania na pouczeniu, w sytuacji w której waga przedmiotowego naruszenia prawa była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa. Ponadto, strona podniosła również naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na treść zapadłego rozstrzygnięcia, tj.: art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych poprzez: jego błędne zastosowanie i nałożenie na odwołującą się kary pieniężnej w wysokości 4.048,00 zł, w sytuacji gdy strona powołała się na istotne okoliczności przemawiające za umorzeniem przedmiotowej opłaty. Przywołaną na wstępie decyzją z [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Przytaczając treść art. 40 ust 1 oraz ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 poz. 470 ze zm.) organ odwoławczy podkreślił, że decyzja w przedmiocie kary pieniężnej jest decyzją związaną, co oznacza, że w każdym przypadku ziszczenia się braku przesłanki zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, wymierzana jest kara pieniężna i to bez względu na to jakie przyczyny ów fakt spowodowały. W sprawie bezspornym jest, że D. M. nie legitymuje się zezwoleniem zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego na kolejny okres od 4 maja do 28 czerwca 2020 r. Powyższe prawidłowo w ocenie Kolegium skutkowało wymierzeniem stronie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. W świetle art. 40 ust. 6 i ust. 8 ustawy o drogach publicznych w związku z § 1 uchwały nr XV/642/19 Rady Miejskiej w Łodzi z 16 października 2019 r. zmieniającej uchwałę w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, zdaniem organu odwoławczego nie budzi też wątpliwości prawidłowość sposobu wyliczenia i wysokość wymierzonej kary pieniężnej. Powierzchnia zajęcia pasa drogowego wyniosła łącznie 12,65 m 2 . To należy pomnożyć przez 1,00 zł ( stawka za zajęcie 1 m 2 wynikającą z uchwały) x liczba dni ( czas zajęcia) x 10 ( krotność opłata karna). ( 1,00 zł x 12,65 m 2 x 32 dni- od czwartku do niedzieli) x 10 = 4.048,00 zł Mając na uwadze treść odwołania Kolegium podkreśliło, że przepisy ustawy o drogach publicznych regulujące wymierzenie w drodze decyzji administracyjnej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, nakładają na zarządcę drogi obowiązek orzeczenia kary pieniężnej, gdy ustali nielegalne zajęcie, a więc rozstrzygniecie organu ma charakter związany. Oznacza to, że po stwierdzeniu takiego stanu faktycznego organ administracji publicznej nie ma możliwości swobodnego wyboru rodzaju rozstrzygnięcia, tylko musi zachować się tak jak nakazują mu przepisy prawa - to jest wymierzyć w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotnosci opłaty. Nie ma też możliwości miarkowania kary lub jej zróżnicowania w zależności od indywidualnej sytuacji strony, lecz musi ja wymierzyć w wysokości wynikającej z przywołanych przepisów prawa. Nie jest zatem możliwe uwzględnienie materialnej sytuacji strony, ponieważ takie okoliczności nie stanowią przesłanki orzekania o karze pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia. Organ odwoławczy wskazał, iż organ jest uprawniony do działań uwzględniających słuszny interes strony tylko wtedy gdy nie jest zobowiązany, jak w niniejszej sprawie, do działania na podstawie przepisów prawa. W ocenie Kolegium w przedmiotowym przypadku przepis art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. nie może mieć zastosowania. Kolegium dodało że dyrektywy wymiaru kar administracyjnych przewidziane w k.p.a. nie znajdują zastosowania w przypadku kar nakładanych decyzjami związanymi, czyli takimi, w stosunku do których ustawodawca nakazuje stosować pewien jednoznaczny mechanizm - sankcji pieniężnej. Ustawodawca nie przewidział możliwości odstąpienia od wymierzenia tej kary, nadał jej charakter obligatoryjny określając jej wysokość wprost w ustawie. W świetle wyjaśnień odwołującej się co do braku winy w przedmiocie dalszego zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, organ odwoławczy wskazał na prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowisko, zgodnie z którym, odpowiedzialność za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia ma charakter obiektywny i nie jest uzależniona od stopnia winy dokonującego takiego zajęcia (por. wyrok NSA z 18 czerwca 2009r., sygn. akt II GSK 1058/08, wyrok NSA z 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt II GSK 68/08, wyrok NSA z 27 maja 2009 r., sygn. akt II GSK 957/08). W odniesieniu do wniosku odwołującej się dotyczącego umorzenia wymierzonej kary pieniężnej Kolegium wyjaśniło natomiast, iż możliwość udzielania ulg w spłacie należności budżetowych o charakterze publicznoprawnym, do których należą opłaty za zajęcie pasa drogowego, regulują przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. O udzieleniu ulgi rozstrzyga organ podatkowy w drodze decyzji, w odrębnym od niniejszego postępowaniu, wszczynanym na wniosek zobowiązanego. Na ostateczną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. skargę do sądu administracyjnego wniosła D. M. zarzucając zaskarżonemu rozstrzygnięciu: I. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zapadłego rozstrzygnięcia, tj. 1) art. 6, art.7, art. 9, art. 10, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i niepodjęcie wszelkich niezbędnych kroków celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do nałożenia na odwołującą się kary pieniężnej w wysokości 4.048,00 zł, 2) art. 189f k.p.a. poprzez nieodstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestania na pouczeniu, w sytuacji, w której waga przedmiotowego naruszenia prawa była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa, poinformowała o naruszeniu jako pierwsza składając podanie, które nie było załączone do akt sprawy, a na podstawie którego organ wszczął postępowanie administracyjne. II. naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na treść zapadłego rozstrzygnięcia, tj.: art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 4.048,00 zł, w sytuacji gdy strona powołała się na istotne okoliczności przemawiające za umorzeniem przedmiotowej opłaty. Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie wymierzonej kary pieniężnej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznając sprawę w tak zakreślonej kognicji, sąd stwierdził, że skarga jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja Prezydenta Miasta Ł. z [...] wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa materialnego polegającego na odmowie zastosowanie art. 189f k.p.a., jak również przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy przede wszystkim art. 7, art. 77 § 1, art. 80, a także art. 107 § 3 k.p.a. z uwagi na niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, oraz braku wskazania dowodów, na podstawie których organ pierwszej instancji, jako zarządca drogi publicznej, dokonał ustaleń faktycznych w zakresie zajęcia przez skarżącą pasa drogowego w okresie od 4 maja do 28 czerwca 2020 roku bez zezwolenia zarządcy drogi. Podstawę materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 470 ) Stosownie do art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 40 ust. 2 ustawy zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg dotyczy: 1) prowadzenia robót w pasie drogowym; 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Za zajęcie pasa drogowego, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 4 ww. przepisu, pobiera się opłatę, którą ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień (art. 40 ust. 4 ustawy). W myśl art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi zarządca ten wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6, tj. opłaty za zajęcie pasa drogowego, ustalanej w zależności od sposobu i celu zajęcia tego pasa. W świetle powyższych regulacji prawnych uznać należy, że jednym z podstawowych zadań organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia jest ustalenie w sposób prawidłowy i niewątpliwy faktu owego zajęcia i jego obszaru, a w konsekwencji wymierzenie przewidzianej ustawą kary. Bezsporne w przedmiotowej sprawie jest, że skarżąca [...] stycznia 2020 roku uzyskała decyzję administracyjną zezwalającą jej na zajęcie pasa drogowego drogi gminnej ulicy B na wysokości nr [...] od dnia 1 lutego do 3 maja 2020 r. jak i to, że w terminie ważności tego zezwolenia nie wpłynął do organu wniosek o wydanie decyzji na kolejny okres zajęcia pasa drogowego. Wnioskiem z 26 czerwca 2020 r. skarżąca wystąpiła o wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego w okresie od 26 czerwca do 30 września 2020 r. Zaskarżona do sądu decyzja odnosi się do zajmowania przez skarżącą pasa drogowego bez zezwolenia w okresie od 4 maja do 28 czerwca 2020 r. W ocenie sądu jednak okoliczność zajęcia przez stronę w powyższym terminie spornego pasa drogowego została ustalona w sposób niejednoznaczny i nieznajdujący potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w toku postępowania administracyjnego. Otóż, należy zauważyć, że w aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek dowodu, w postaci protokołu z pomiarów powierzchni zajęcia pasa drogowego przez stronę skarżącą, czy chociażby notatki służbowej pracowników Zarządu Dróg i Transportu Urzędu Miasta Ł., z której wynikałoby jednoznacznie, kto i w jakim okresie dokonał owego zajęcia pasa drogi publicznej. W aktach sprawy przedłożonych sądowi znajdują się tylko dwie fotografie opatrzone stemplem imiennym pracownika Wydziału Dróg i Transportu UM[...] i datą 30 czerwca 2020 roku przedstawiające miejsce parkingowe i treść postawionej przy nim tabliczki, z której wynika, że w okresie od czwartku do niedzieli pozostaje ono w dyspozycji skarżącej. W tym miejscu podkreślić jednak należy, że w dniu 30 czerwca 2020 roku strona legitymowała się już zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego na podstawie decyzji Prezydenta Miasta Ł. z [...] czerwca 2020 roku, udzielającej jej tej zgody na okres od 29 czerwca do 30 września 2020 roku. Powyższe w kontekście oświadczenia strony złożonego na rozprawie 14 października 2021 roku, w którym wskazała, że w okresie poprzedzającym wystąpienie z ponownym wnioskiem o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego znak informujący o jej prawie do dysponowania miejscem parkingowym był zasłonięty, budzi uzasadnione zastrzeżenia co do prawidłowości ustaleń faktycznych poczynionych przez organy w rozstrzyganej sprawie. W tym miejscu należy stanowczo podkreślić, że organy obu instancji wydając sporne decyzje administracyjne nakładające na skarżącą karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zgody zarządcy drogi związane były rygorami procedury administracyjnej, określającymi ich obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. W postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4 kwietnia 2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze. Obciążenie strony karą administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, nie budzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie naruszyła ona prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karno-administracyjną. Nie ulega najmniejszej wątpliwości sądu, że tylko postępowanie odpowiadające takim wymogom i decyzje wydane w wyniku postępowania tak ukształtowanego mogą wzbudzać zaufanie obywateli do organów administracji publicznej, a tym samym realizować zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.). W rozstrzyganej sprawie materiał dowodowy, na którym oparto decyzję o nałożeniu kary pieniężnej na stronę skarżącą stanowią dwie fotografie, które nie zostały opatrzone choćby notatką służbową wskazującą kiedy i na jaką okoliczność zostały wykonane, zaś zamieszczona na nich data wskazuje, że zostały zrobione w czasie obowiązywania decyzji ponownie zezwalającej stronie na zajęcie pasa drogowego. Z wniosku strony z 26 czerwca 2020 roku oraz pism składanych w toku postępowania wynika, że po wygaśnięciu decyzji z [...] stycznia 2020 roku skarżąca w związku z zamknięciem swojego lokalu nie korzystała z miejsca parkingowego. Na rozprawie w dniu 14 października 2021 roku skarżąca oświadczyła także, że tabliczka informująca o jej prawie do dysponowania miejscem parkingowym była zasłonięta do chwili ponownego wystąpienia z wnioskiem o zgodę na zajecie pasa drogowego. W związku z powyższym sąd uznał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, był niewystarczający do uznania, że w sprawie doszło do zajęcia przez skarżącą pasa drogowego i wydania decyzji o nałożeniu na stronę kary za to zajęcie. Należy także podkreślić, że choć trafnie w zaskarżonej decyzji Kolegium wywiodło, że użycie w art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych zwrotu "wymierza" wskazuje na związany charakter decyzji wydawanych w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, to jednak nie sposób podzielić poglądu tego organu, że w sprawie nie znajdował zastosowania art. 189f k.p.a. Kara za zajęcie pasa drogowego, o której mowa w art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych jest administracyjną karą pieniężną w rozumieniu art. 189b k.p.a., a w sprawach wymierzania tego rodzaju kar pieniężnych zastosowanie znajdują także regulacje zawarte w Dziale IVA k.p.a. zatytułowanym "Administracyjne kary pieniężne". Zgodnie z art. 189a § 1 k.p.a. w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu. Stosownie zaś do art. 189a § 2 k.p.a. W przypadku uregulowania w przepisach odrębnych: 1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, 2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia, 3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, 4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej, 5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej, 6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej - przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się. Celem art. 189a § 2 k.p.a. jest zatem uzupełniające stosowanie przepisów k.p.a. w tym zakresie, który nie został uregulowany odmiennie w przepisach odrębnych. Jeżeli któryś ze wskazanych aspektów regulacji dotyczącej kar (np. odstąpienie od nałożenia kary) nie został objęty regulacją ustawy odrębnej, to "w to miejsce" stosowane winny być przepisy Działu IVA k.p.a. Jednocześnie, jeśli przepisy szczególne regulują określoną kwestię, np. wskazują przesłanki wymiaru kary, to wyłączone zostaje zastosowanie wszystkich przepisów k.p.a. określających przesłanki wymiaru kary. Odnośnie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, a więc tego rodzaju kary, jak ta wymierzona w kontrolowanej sprawie, w przepisach ustawy o drogach publicznych (będących przepisami odrębnymi w rozumieniu art. 189a § 2 k.p.a.) uregulowano jedynie przesłanki wymiaru tej kary pieniężnej (art. 40 ust. 12) oraz odsetki od zaległej kary pieniężnej (art. 40d ust. 1 u.d.p.). Ustawa o drogach publicznych nie zawiera regulacji dotyczących możliwości odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego. Oznacza to, że w sprawach dotyczących wymierzania tego rodzaju kary pieniężnej zastosowanie znajduje art. 189f k.p.a. Stanowisko takie jest powszechnie wyrażane w orzecznictwie sądów administracyjnych (np.: wyrok WSA w Łodzi z 28 października 2020 r. w sprawie sygn. akt III SA/Łd 469/20, wyrok WSA w Olsztynie z 30 kwietnia 2019 r. w sprawie sygn. akt II SA/Ol 254/19, wyrok WSA w Krakowie z 18 stycznia 2021 r. w sprawie sygn. akt III SA/Kr 796/20 dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl – dalej "CBOSA"). Odstąpienie od wymierzenia kary należy odróżniać od niepodlegania karze. Odstąpienie od ukarania jest wyrazem darowania kary. Ustawodawca instytucję tę ukształtował jako instytucję prawną, a zatem organ jest zobowiązany zastosować ją co do zasady z urzędu (z wyłączeniem art. 189f § 2 i 3 k.p.a.) w przypadku spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 189f k.p.a. (vide: Hanna Knysiak – Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II do art. 189f w LEX i powołane tam publikatory). Najpierw jednak musi dojść do niewadliwego ustalenia popełnienia przez określony podmiot deliktu administracyjnego – zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Dopiero niewadliwe ustalenie popełnienia deliktu administracyjnego, a więc uznania, że decyzja wymierzająca administracyjną karę pieniężną z tego tytułu skarżącej jest decyzją prawidłową da podstawę do wypowiedzenia się, czy rzeczywiście waga naruszenia prawa była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub czy zaistniała przesłanka o której mowa w pkt 2 art. 189f § 1 k.p.a. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy uwzględnią ocenę prawną zawartą w niniejszym orzeczeniu, stosownie do postanowień art. 153 p.p.s.a. i zgromadzą w sposób niewadliwy materiał dowodowy dający podstawę do wymierzenia kary za zajęcie psa drogowego, a następnie rozważą zastosowanie instytucji z art. 189f k.p.a., w razie zaś niewykazania samowolnego zajęcia przez stronę pasa drogowego umorzą postępowanie. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. m.m.