II SA/Łd 636/21

SENTENCJA Dnia 7 października 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Robert Adamczewski (spr.), Sędziowie: Sędzia WSA Sławomir Wojciechowski, Asesor WSA Tomasz Porczyński, Protokolant: asystent sędziego Marcelina Niewiadomska po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym 7 października 2021 roku sprawy ze skargi A.S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. z [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję Prezydenta Miasta Ł. z [...] r., znak: [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. na rzecz skarżącego A.S. kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. dc UZASADNIENIE II SA/Łd 636/21 Uzasadnienie Zaskarżoną decyzją z [...] r. (znak [...]) Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. po rozpatrzeniu odwołania A. S. od decyzji Prezydenta Miasta Ł. z [...] r., którą organ I instancji orzekł o zmianie przyznania stronie prawa do świadczenia wychowawczego, o przyznaniu którego wnioskodawca został poinformowany 2 sierpnia 2019 r., w ten sposób, że orzekł o odmowie przyznania stronie świadczenia wychowawczego na dziecko M. S. w okresie od 1 lipca 2019 r., utrzymało ją w mocy. W podstawie prawnej organ powołał art. 4 ust. 2, art. 27 ust.1 ustawy z 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2018 r. poz. 2134, z późn. zm.) [dalej: ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci]. W stanie faktycznym sprawy decyzją z [...] r. organ I instancji orzekł o zmianie przyznania stronie prawa do świadczenia wychowawczego w ten sposób, że orzekł o odmowie przyznania stronie świadczenia wychowawczego na dziecko M.S. w okresie od 01.07.2019 r. Od niniejszej decyzji odwołanie złożył A.S. Podnosił, iż dzieckiem opiekuje się z żoną na zmianę (według wnioskodawcy czynią to naprzemiennie), świadczenie zostało przyznane wnioskodawcy, a następnie matce dziecka odmówiono przyznania świadczenia. Wnioskodawca zaznaczył, iż przelewa matce dziecka co miesiąc 250 zł. Wnioskodawca dodał jednocześnie, iż do wyroku rozwodowego jest dołączone porozumienie mediacyjne z którego zdaniem wnioskodawcy wynika, iż opieka nad dzieckiem jest sprawowana przez oboje rodziców naprzemiennie. Zaskarżoną decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał na treść art. 4 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci podnosząc, iż powołany przepis wskazuje, że podstawowe znaczenie dla ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego ma wykazanie, czy dziecko pozostaje na utrzymaniu rodziców, czy z nimi mieszka i prowadzi wspólne gospodarstwo, gdyż świadczenia przewidziane przepisami w/w ustawy przyznawane są dla potrzeb pokrycia ich wydatków. Zdaniem organu, po analizie dokumentów dołączonych do akt sprawy, tj. wyroku Sądu Okręgowego w Ł., [...] Wydział Cywilny Rodzinny, z [...] r. organ I instancji ustalił, iż miejscem zamieszkania dziecka – M.S. jest miejsce zamieszkania matki oraz na rzecz ww. dziecka zasądzono od A. S. alimenty w kwocie 500,00 zł miesięcznie. W związku z powyższym, jak stwierdziło Kolegium, świadczenie wychowawcze na dziecko M.S. od 1 lipca 2019 r. A.S. nie przysługuje. Organ wyjaśnił, że składając wniosek 15 lipca 2019 r. wnioskodawca dysponował już wyrokiem rozwodowym z [...].05.2010 r., który stanowi wyraźnie, iż miejscem zamieszkania dziecka będzie miejsce zamieszkania matki – E.S. Dodatkowo Kolegium zauważyło, że w jego ocenie nie można uznać, iż porozumienie mediacyjne zawarte [...].04.2010 r. reguluje "opiekę naprzemienną", gdyż z treści tego porozumienia, kwestię opieki naprzemiennej reguluje jedynie pkt d niniejszego porozumienia i dotyczy on tylko kwestii wakacji córki. Reszta punktów reguluje sprawy majątkowe. Ponadto wyrok rozwodowy z 2010 r. ustanawia miejsce zamieszkania dziecka przy matce. Dalej Kolegium zaznaczyło, że w aktach sprawy przekazanych przez organ I instancji do Kolegium znajduje się tylko wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego 2019/2020 bez załączonego wyroku rozwodowego. Gdyby organ I instancji takim wyrokiem dysponował nie mógłby przyznać świadczenia wychowawczemu ojcu dziecka. Sam wnioskodawca twierdzi, iż taki wyrok dołączył do wniosku (korespondencja strony z organem w tym zakresie w aktach sprawy). Organ zauważył, że rzeczywiście w aktach sprawy znajduje się również decyzja organu I instancji z [...].08.2019 r. orzekająca o odmowie przyznania prawa do świadczenia wychowawczego matce dziecka - E.K. (wcześniej S.) z uzasadnieniem organu I instancji, iż jeżeli opieka jest sprawowana równocześnie przez rodziców świadczenie wychowawcze wypłacane jest temu, kto pierwszy złoży wniosek (że tak jest założył organ I instancji). Zdaniem Kolegium, z powyższego można domniemywać jedynie, iż w tym okresie organ I instancji nie dysponował wyrokiem rozwodowym. W tym wypadku osobą, która pierwsza złożyła wniosek, był ojciec dziecka. Problem był tylko taki, iż ojciec dziecka A.S. nie był w momencie składania tego wniosku uprawniony do pobierania świadczenia, gdyż wniosek ten winna złożyć matka dziecka i świadczenie winno zostać przyznane E.K. w całości. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł., podkreśliło jednocześnie, iż organ I instancji winien wzruszyć decyzję z [...].08.2019 r., której stroną jest E.K. (wniosek z 20.08.2019 r.) w trybie nadzwyczajnym, którego celem będzie przyznanie E.K. wnioskowanego świadczenia. Podkreśliło też, że strony nie mogą sobie same ustalić opieki naprzemiennej musi być ona orzeczona w sposób prawem wskazany. Nie reguluje jej jednak w żaden sposób porozumienie mediacyjne zawarte w [...].04.2010 r. To w interesie A. S. leży aby opieka naprzemienna nad dzieckiem była prawnie ustanowiona. Jeżeli tak się stanie świadczenie wychowawcze będzie przysługiwało obojgu rodzicom w kwocie po 250 zł (przyznanie świadczenia nastąpi przez organ I instancji w odpowiedniej formie). Nie jest natomiast dopuszczalne, tak jak ma to miejsce w niniejszym przypadku, samowolne przelewanie połowy świadczenia przez osobę, której zostało ono przyznane dla drugiego rodzica. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi A.S. zaskarżył przedmiotową decyzję w części, w jakiej utrzymała w mocy decyzję zmieniającą organu I instancji odmawiającą prawa do świadczenia w wysokości 250 zł miesięcznie przez okres świadczeniowy od 01.07.2019 do 31.05.2021 r. Zaskarżanej decyzji zarzucił naruszenie: 1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. a) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. w zw. z art. 28 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego poprzez brak wszechstronnego przeprowadzenia postępowania dowodowego, niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, tj. sprawowania opieki naprzemiennej przez rodziców nad dzieckiem, w szczególności sprzeczne ze zgromadzonymi dowodami ustalenie, że z porozumienia mediacyjnego z [...].04.2010 r. zawartego między A. S. a E.S. nie wynika, że rodzice sprawują opiekę nad dzieckiem w powtarzalnych i porównywalnych okresach czasu (pominięcie punktu 3 i oparcie się wyłącznie na punkcie 4 lit. d porozumienia), podczas gdy wynika z niego wniosek przeciwny, co skutkowało ustaleniem, że opiekę sprawuje wyłącznie matka, a w konsekwencji niezastosowanie art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, mimo że w stanie faktycznym mamy do czynienia z opieką naprzemienną; b) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. w zw. z art. 28 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci poprzez brak wszechstronnego przeprowadzenia postępowania dowodowego, w szczególności ustalenie, że skarżący nie złożył wyroku rozwodowego wraz z wnioskiem o świadczenie wychowawcze w dniu 15.07.2019 r., w sytuacji gdy skarżący załączył skan wyroku rozwodowego do tego wniosku; c) art. 11 oraz art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a. w zw. z art. 28 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci poprzez błędne uzasadnienie faktyczne decyzji Kolegium, polegające na stwierdzeniu, że nie zachodzi opieka naprzemienna, w sytuacji gdy w stanie faktycznym mamy z nią do czynienia; a w konsekwencji bezpodstawne pozbawienie skarżącego połowy należnego mu świadczenia wychowawczego; d) art. 15 k.p.a. w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. w zw. z art. 28 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, polegające na braku przeprowadzenia postępowania dowodowego, o czym świadczy niewyjaśnienie, czy skarżący załączył wyrok rozwodowy, czy też go nie załączył, mimo że Kolegium wskazuje w decyzji, że znana jest mu treść tego wyroku; oznacza to, że Kolegium nie dokonało pełnej, samodzielnej analizy sprawy; 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 4 ust. 2 pkt 1 o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w zw. z art. 28 Kodeksu cywilnego poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, to jest z pomięciem zastrzeżenia dotyczącego art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, czyli opieki naprzemiennej nad dzieckiem, a także nieuwzględnienie, że określenie jednego miejsca zamieszkania dziecka nie niweczy sprawowania opieki naprzemiennej; b) art. 5 ust. 2a o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci poprzez jego niezastosowanie, to jest błąd subsumcji polegają na wadliwym uznaniu, że ustalony stan faktyczny nie odpowiada hipotezie normy prawnej z art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, a w konsekwencji brak ustalenia, że nad M.S. sprawowana jest opieka naprzemienna mimo istnienia stanu opieki naprzemiennej, więc ojcu przysługuje połowa kwoty świadczenia wychowawczego. Mając na względzie powołane zarzuty wnosił o uchylenie decyzji Kolegium i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w części w jakiej zmieniają prawo do świadczenia wychowawczego i odmawiają skarżącemu świadczenia wychowawczego w wysokości połowy kwoty, oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Kolegium oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Ł. wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W zakresie swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. W wyniku takiej kontroli decyzja (postanowienie) może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) (dalej: ustawa p.p.s.a.). Dokonując kontroli Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, powinien jednak rozstrzygać w granicach danej sprawy, co wynika wprost z treści art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie Sąd, dokonując w zakreślonych wyżej granicach kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem decyzja ta narusza przepisy prawa materialnego i przepisy postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 ustawy z 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 2407 z późn. zm.) [dalej: ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci] świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Przy czym w myśl art. 5 ust. 3 powoływanej ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł. Zgodnie z art. 4 ust. 2 przywoływanej ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. Zgodnie z art. 22 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. W przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego (art. 5 ust. 2a powoływanej ustawy). Z przytoczonych unormowań wynika, że na jedno dziecko przysługuje świadczenie w wysokości 500 zł, o które ubiegać może się każdy z rodziców. Co do zasady rodzice i zamieszkujące wspólnie z nimi, pozostające na ich utrzymaniu dzieci stanowią rodzinę. Jeżeli rodzice prowadzą wspólne gospodarstwo domowe nie ma praktycznego znaczenia, któremu z rodziców świadczenie zostanie wypłacone. Inaczej jest w sytuacji, gdy rodzice nie pozostają już we wspólnym pożyciu, mają odrębne finanse, a nawet odrębnie zamieszkują. Wówczas może pojawić się wątpliwość, kto rzeczywiście opiekuje się dzieckiem, wychowuje je na co dzień i dba o jego utrzymanie. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego oraz jego wypłata następują odpowiednio na wniosek matki, ojca, opiekuna faktycznego dziecka albo opiekuna prawnego dziecka. Przepis ten wskazuje jedynie, kto może ubiegać się o przedmiotowe świadczenie. Natomiast przesłanką warunkującą przyznanie tego świadczenia na dziecko jest przynależność tego dziecka do rodziny wnioskodawcy, poprzez wspólne z nim zamieszkiwanie i pozostawanie dziecka na utrzymaniu wnioskodawcy. Oznacza to, że świadczenie wychowawcze nie jest zależne od posiadania pełni władzy rodzicielskiej nad dzieckiem. Rodzic i dziecko stanowią rodzinę, jeżeli wspólnie zamieszkują i rodzic utrzymuje dziecko. Zatem liczy się przede wszystkim sprawowanie faktycznej opieki nad dzieckiem, czyli dbanie na co dzień o jego zdrowie, rozwój i wychowanie. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy celem świadczenia wychowawczego jest bowiem częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. W rozumieniu tego przepisu świadczenie wychowawcze przysługujące na dziecko ma wspomóc rodzinę w wychowaniu i utrzymaniu dzieci. Dlatego w sytuacji ubiegania się przez oboje rodziców o świadczenie wychowawcze konieczne jest ustalenie, kto faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. W art. 22 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci ustawodawca kategorycznie wskazał, że w takim przypadku "organ właściwy ustala, kto sprawuje opiekę". W tym celu organ może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego. Stosownie bowiem do art. 15 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, jeżeli w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego lub osoby pobierającej to świadczenie wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem, w tym również w przypadku, o którym mowa w art. 22 powoływanej ustawy, organ właściwy oraz wojewoda mogą zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 930, z późn. zm.), w celu weryfikacji tych wątpliwości. Z przepisów tych wynika zatem, że w przypadku pierwszego wniosku podmiotu uprawnionego, ustawodawca nie wymaga weryfikowania od razu spełnienia przesłanki faktycznego sprawowania opieki nad dzieckiem. Domniemywa się, że rodzic sprawuje faktyczną opiekę nad swoim dzieckiem. Przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, w myśl art. 15 ust. 1 ustawy, uzasadnione jest dopiero powstaniem wątpliwości dotyczących sprawowania opieki, jak również sytuacją opisaną w art. 22. W takim przypadku ustawodawca wskazuje konieczność ustalenia organowi właściwemu, kto faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Oznacza to, że organ właściwy do rozpoznania wniosku na to samo dziecko, winien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające i rozstrzygnąć gdzie dziecko zamieszkuje i kto sprawuje opiekę nad dzieckiem, co do którego wpłynął kolejny wniosek. W analizowanym stanie faktycznym organ nie podjął takowych działań i to już na etapie pierwotnego wniosku, gdy do organu wpłynęły dwa kolejne wnioski od obojga rodziców co do tego samego dziecka. Organ orzekający nie powinien poprzestawać tylko na ustaleniach wyroku orzekającego rozwód. Bowiem, jeżeli mimo orzeczenia sądu dziecko będzie faktycznie pod opieką innej osoby niż uprawniony rodzic, to wówczas świadczenie wychowawcze nie przysługuje takiemu rodzicowi. Z drugiej strony nie może być uwzględnione prawo rodzica, który sprawowałby opiekę nad dzieckiem wbrew orzeczeniu sądu cywilnego. Tę kwestię rozstrzyga właśnie art. 5 ust. 2a powoływanej ustawy. Z przepisu tego wynika, że świadczenie wychowawcze przysługuje obojgu rodzicom rozwiedzionym w wysokości połowy kwoty świadczenia wychowawczego przysługującego za dany miesiąc, w przypadku gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach i jest to zgodne z orzeczeniem sądu. W unormowaniu tym ustawodawca przesądził, że dziecko może należeć do dwóch rodzin, jeżeli w porównywalnych i powtarzających się okresach znajduje się pod opieką naprzemienną rodziców. Przy czym sformułowania "zgodnie z orzeczeniem sądu" nie można odczytywać w prosty sposób, bez analizy okoliczności faktycznych, jako konieczność zawarcia w rozstrzygnięciu sądu sformułowania "opieki naprzemiennej". W wyroku z 14 grudnia 2017 r., I OSK 1378/17 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że błędne jest stanowisko, że tylko wówczas dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, zgodnie z orzeczeniem sądu, jeżeli zwrot "opieka naprzemienna" znajduje się wprost w sentencji orzeczenia sądu. Należy zatem szerzej wyjaśnić kwestie rozumienia pojęcia opieki naprzemiennej zastosowanego w art. 5 ust 2a ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci na gruncie konkretnego stanu faktycznego sprawy. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane normatywnie. Zauważyć przy tym należy, iż przed wejściem w życie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci ustawodawca nie posługiwał się pojęciem "opieki naprzemiennej". Przy wykładni tego pojęcia dla potrzeb niniejszej sprawy nie sposób więc przejść do porządku dziennego nad faktem, że przed 1 kwietnia 2016 r. brak było podstaw prawnych, by sądy powszechne stosowały instytucję "opieki naprzemiennej" czy to w sentencji wyroku rozwodowego (art. 58 § 1 i 1a Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego), czy w sentencji wyroku orzekającego o separacji (art. 613 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego), czy w orzeczeniu bądź ugodzie zawartej przed sądem rodzinnym (art. 5781, argumentum ex art. 59815 § 1 i § 2 k.p.c.) regulującymi sposób wykonywania władzy rodzicielskiej, czy pieczy, bądź ustalającymi kontakty rodziców z małoletnimi dziećmi. Pojęcia tego nie znał bowiem dotąd Kodeks rodzinny i opiekuńczy, ani Kodeks postępowania cywilnego, choć sporadycznie dochodziło do faktycznego regulowania wykonywania władzy rodzicielskiej w sposób odpowiadający tej instytucji (zob. J. Pawliczak w: red K. Osajda, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, C.H. Beck 2017, s. 743-744, uw. 98, 99.3). Ustawą z 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015 r., poz. 1062) [dalej: nowelizacja k.r.o.], ustawodawca przepisem art. 2 pkt 2) w art. 5821 k.p.c. dodał § 4 w brzmieniu: "Przepis § 3 stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; przepisem art. 2 pkt 3) w księdze drugiej w tytule II w dziale II w rozdziale 2 w oddziale 6 po art. 59821 dodał art. 59822 k.p.c. w brzmieniu: "Przepisy niniejszego oddziału stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; a przepisem art. 2 pkt 4) nadał art. 7562 § 1 brzmienie: "Uwzględniając wniosek o zabezpieczenie przez uregulowanie: 1) stosunków na czas trwania postępowania, 2) sposobów kontaktów z dzieckiem, 3) sposobu roztoczenia pieczy nad małoletnim dzieckiem w ten sposób, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach (...)". Konieczne jest więc nadanie mu właściwej treści przez praktykę. Niewątpliwie - literalne odczytanie tej części art. 5 ust. 2a ustawy prowadzi do konkluzji o konieczności uwzględnienia opieki naprzemiennej tylko wówczas, gdy wynika ona z orzeczenia sądu. Bezspornie w tej sprawie orzeczenie takie (używające sformułowania "opieka naprzemienna") nie zapadło. Niewątpliwie natomiast wykazano istnienie zarówno orzeczenia, jak i zatwierdzonej przez sąd ugody zawartej w postępowaniu mediacyjnym regulujących materię opieki nad dzieckiem, którego dotyczy wniosek wszczynający postępowanie. Konieczna jest więc ocena, czy spełniają one wymogi pojęcia "opieki naprzemiennej". W przekonaniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi taka ocena jest możliwa, bo niepodobna orzeczeń i ugód zapadających w tym zakresie (przed nowelizacją kodeksu rodzinnego i opiekuńczego) oceniać stricte na tle obecnych regulacji w tym zakresie i wymagać użycia w nich omawianego tu zwrotu prawnego. Taki warunek jest możliwy do realizacji i może być wymagany tylko w odniesieniu do orzeczeń wydanych, czy ugód zawartych po dniu wejścia w życie znowelizowanej ustawy. Przy czym, jak wskazuje w swoich orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny, należy uwzględniać wyłącznie orzeczenia czy ugody, które określają reguły sprawowania opieki nad dziećmi przez rodziców żyjących w rozłączeniu, bo generalnie one tylko stanowią o opiece naprzemiennej (por. m.in. wyrok z 22 sierpnia 2017 r., I OSK 947/17). Pogląd ten nie sprzeciwia się jednak konkluzji, wedle której gdy są wydane wcześniej, czyli przed wprowadzeniem do obrotu prawnego pojęcia opieki naprzemiennej (nie precyzują tej instytucji wprost), odczytywać można ich treść zgodnie z aktualną wolą ustawodawcy. Racjonalny prawodawca, kierujący się w specjalny sposób swą wiedzą i ocenami, wyznaczającymi pewne wartości (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Wolters Kluwer 2017, s. 259, nb 637), ma świadomość, że orzekanie o władzy rodzicielskiej, w tym w zakresie opieki naprzemiennej, może odbywać się nie tylko w drodze orzeczeń sądu (wyroki, postanowienia), ale może znaleźć uregulowanie w ugodzie, zawartej przez strony przed sądem i przez sąd aprobowanej, jak i ugody zawartej w postępowaniu mediacyjnym, która po jej zatwierdzeniu ma moc ugody sądowej (art. 18315 k.p.c.). Ugoda sądowa wywołuje podwójny skutek - likwiduje spór sądowy i kształtuje na gruncie materialnoprawnym stosunki między stronami - nadaje się do wykonania (stanowi tytuł egzekucyjny (art. 777 § 1 pkt 1 k.p.c.) i w tym znaczeniu zrównana jest z prawomocnym wyrokiem sądowym. Organ odwoławczy nie uwzględnił jednak tych okoliczności, odnosząc się co prawda do wyroku rozwodowego skarżącego z [...] r., [...] oraz porozumienia mediacyjnego z [...] kwietnia 2010 r., wszak nie dokonał ich wszechstronnej i przekonującej analizy pod kątem rozważenia, czy w sprawie można mówić o wykonywaniu opieki naprzemiennej nad małoletnią M.S. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, sąd rozwodowy powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią córką stron - M.S. obojgu rodzicom z ustaleniem, że miejscem zamieszkania dziecka będzie miejsce zamieszkania matki. Jednocześnie nie orzekł o sposobie kontaktów ojca z dzieckiem. Jednakże zauważyć należy, że rodzice dziecka w porozumieniu mediacyjnym z [...] kwietnia 2010 r., a zatem z daty poprzedzającej wyrok rozwodowy uzgodnili zasady kontaktów, opieki, wychowywania córki, współpracę na płaszczyźnie rodzicielskiej, komunikację między rodzicami oraz komunikację rodziców z dzieckiem, kwestie wychowawcze, finansowanie potrzeb dziecka. Należało zatem ocenić jej charakter i skutki w aktualnym stanie prawnym dla potrzeb niniejszej sprawy. Raz jeszcze podkreślić należy, iż proste przyjęcie, że nie mamy do czynienia z opieką naprzemienną, bez analizy kontekstu i treści porozumienia mediacyjnego i faktu, iż zapadało ono jeszcze przed wskazanymi nowelizacjami przepisów te kwestie regulujących prowadzi do całkowitego wypaczenia sytuacji faktycznej i w konsekwencji nieprawidłowego jej ustalenia. W ocenie Sądu takowej oceny organ I instancji nie dokonał w ogóle, natomiast organ odwoławczy analizując treść porozumienia mediacyjnego, dokonał jej w sposób co najmniej niepełny, z pominięciem jej istotnym elementów. Organ I instancji nie odnosząc się w ogóle się do treści porozumienia mediacyjnego oparł swoją decyzję wyłącznie na punkcie 2 wyroku rozwodowego, tzn. na określeniu miejsca zamieszkania dziecka przy matce, pomijając punkt 3 tego wyroku ("zobowiązuje się oboje rodziców do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka"). Natomiast Kolegium co prawda uwzględniło wyrok rozwodowy, a także porozumienie mediacyjne, ale w sposób – jak wskazano już wyżej – co najmniej niepełny. Kolegium w uzasadnieniu wskazało, że "nie można uznać, iż porozumienie mediacyjne zawarte w dniu [...].04.2010 r. w obecności mediatora K.W. reguluje "opiekę naprzemienną", gdyż z treści tego porozumienia mediacyjnego, jedynie kwestię opieki naprzemiennej reguluje pkt d niniejszego porozumienia i dotyczy on jedynie kwestii wakacji córki. Reszta punktów reguluje sprawy majątkowe". Zgodzić się należy z twierdzeniami skarżącego, że powyższe stwierdzenie stoi w oczywistej sprzeczności z treścią porozumienia mediacyjnego. Wskazać bowiem należy, że w punkcie 4 lit. d tego porozumienia przewidziano kwestię podziału wakacji, które dziecko ma spędzić z każdym z rodziców (po połowie). Jednakże organ całkowicie pominął w swoich ustaleniach treść pkt 3 porozumieniu mediacyjnego, gdzie w sposób jednoznaczny wskazany został rozkład opieki sprawowanej przez rodziców nad dzieckiem w systemie dwutygodniowym. Opieki, która jak wynika z treści porozumienia ma bardzo szeroki charakter. W powoływanym pkt 3 porozumienia mediacyjnego czytamy bowiem, że "Strony ustaliły następujący, dwutygodniowy grafik spotkań i pobyty córki M. u ojca: I tydzień – w poniedziałek tata odprowadza córkę do przedszkola, w czwartek odbiera ją z przedszkola o 16 i zaprowadza w piątek rano do przedszkola; II tydzień – w poniedziałek tata odbiera córkę z przedszkola o 16 i przyprowadza do domu mamy o 20.30, w czwartek odbiera ją z przedszkola o 16, córka mieszka 4 dni u taty, w poniedziałek odprowadza ją do przedszkola. W ocenie Sądu powyższe ustalenia porozumienia mediacyjnego winny stanowić dla organów asumpt do oceny, czy tak zorganizowana opieka nad dzieckiem nie ma charakteru opieki naprzemiennej. Takowych ustaleń jednakże organu nie przeprowadzają ograniczając się – w przypadku organu odwoławczego – w sposób niezrozumiały jedynie do analizy i powołania się na treść pkt 4d wskazanego porozumienia mediacyjnego. Z tego zatem punktu widzenia brak jakiegokolwiek odniesieni się do wskazanych regulacji stanowi naruszenie art. 7, art. 8, art. 77 § i art. 80 k.p.a. w zakresie jaki może mieć istotny wpływ na rozstrzygniecie sprawy. Trafne są także zarzuty skargi, że Kolegium błędnie ustaliło, że w sprawie "strony nie mogą sobie same ustalić opieki naprzemiennej, musi być ono orzeczono w sposób prawem wskazany. Nie reguluje jej jednak w żaden sposób porozumienie mediacyjne zawarte w dniu [...].04.2010 r.". Zgodzić się bowiem należy, że sposób sprawowania opieki wynika z treści porozumienia mediacyjnego zaakceptowanego przecież przez sąd, a nie z samodzielnych ustaleń obojga rodziców. Przypomnieć zatem w tym miejscu raz jeszcze należy, że na podstawie art. 58 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego w wyroku orzekającym rozwód sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków w zakresie sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Sąd postąpił zgodnie z tym przepisem (przypomnieć należy po raz kolejny, iż wyrok rozwodowy zapadł już po zawarciu porozumienia mediacyjnego). I raz jeszcze należy w tym miejscu przytoczyć treść uzasadniania wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 kwietnia 2018 r., I OSK 2423/17, w którym sąd ten stwierdził, że orzekanie o władzy rodzicielskiej, w tym w zakresie opieki naprzemiennej, może odbywać się nie tylko w drodze orzeczeń sądu (wyroki, postanowienia), ale może znaleźć uregulowanie w ugodzie, zawartej przez strony przed sądem i przez sąd aprobowanej, jak i ugody zawartej w postępowaniu mediacyjnym, która po jej zatwierdzeniu ma moc ugody sądowej (art. 183 § 1 k.p.c.). W konsekwencji zatem Kolegium błędnie ustaliło, że nad M.S. na pewno nie była sprawowana opieka naprzemienna, mimo że z treści porozumienia mediacyjnego można było wyprowadzić inne wnioski, a organ do tej treści porozumienia w ogóle się nie odniósł. Natomiast zgodnie z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. organ obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i wszechstronnie rozpatrzyć materiał dowodowy sprawy oraz ocenić na podstawie całokształtu tego materiału dowodowego czy dana okoliczność występująca w sprawie jest udowodniona. W ocenie Sądu do tego nie doszło, a uchylenie się przez organy od zweryfikowania twierdzeń skarżącego o sprawowaniu przezeń opieki, w tym naprzemiennej nad córką M.S., naruszało art. 7, art. 77 § i art. 80 k.p.a. Zatem zaskarżona decyzja jako przedwczesna uchybiła też art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Końcowo zauważyć należy, że w przepisie art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci ustawodawca sam wyjaśnił pojęcie "opieki naprzemiennej" wskazując, że chodzi tu o opiekę sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach. Należy zatem uwzględniać przede wszystkim skutki wyroku orzekającego rozwód w aspekcie i z uwzględnieniem treści wskazywanego porozumienia mediacyjnego, a nie stricte literalne brzmienie wyroku. W tym aspekcie należy zatem zauważyć, iż w rozpatrywanym przypadku oczywiste jest, że zgodnie z orzeczeniem sądu "zobowiązuje się oboje rodziców do ponoszenia kosztów i wychowania dziecka". Ponadto niewątpliwie z treści porozumienia mediacyjnego wynika w sposób bezsporny, że rodzice ustalili dwutygodniowy grafik spotkań i pobytu córki u ojca i jednoznacznie z tego wynika, że córka "mieszka 4 dni u taty". Niewątpliwie zatem wyrok uprawnia skarżącego do sprawowania opieki nad córką, a porozumienie mediacyjne wskazuje, iż ma to miejsce w porównywalnych i powtarzających się okresach. Oczywistym jest także, że w czasie sprawowania tej opieki skarżący ma prawo do zamieszkiwania z dzieckiem i sprawowania nad nim pieczy (wynika to, jak wskazano powyżej wprost z treści porozumienia zaakceptowanego przez sąd). W tym czasie ma obowiązek dbać o jego utrzymanie i wychowanie, organizować mu zajęcia. Nie budzi wątpliwości Sądu, że w takiej sytuacji skarżący i jego córka stanowią rodzinę, mimo że sąd cywilny ustalił miejsce zamieszkania dziecka przy matce. Powoływanie się przez organ na powyższe postanowienie sądu w wyroku rozwodowym nie może mieć w tym zakresie zasadniczego i decydującego znaczenia. Zauważyć bowiem należy, że stosownie do art. 26 § 1 kodeksu cywilnego in fine - jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy. W myśl natomiast art. 28 k.c., na który powołuje się Kolegium, można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Nie należy jednak wiązać prawa do świadczenia wychowawczego z ustaleniem przez sąd miejsca zamieszkania dziecka, gdyż nie miałby wówczas w ogóle racji bytu art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, jako niewykonalny. Uznanie, że skarżącemu jako ojcu nie przysługuje omawiane świadczenie z podanych wyżej powodów (treści art. 28 k.c. i wyprowadzenie z tego wniosków jakich dokonało Kolegium), naruszałoby konstytucyjną zasadę równości, a także zasadę sprawiedliwości społecznej (pojmowaną nie w aspekcie socjalno-ekonomicznym, lecz odnoszoną również do społecznego poczucia sprawiedliwości, które w demokratycznym państwie prawnym nie powinno być przez ustawodawcę ignorowane (art. 2 Konstytucji RP), godziłoby też w konstytucyjne nakazy ochrony i opieki nad rodziną w ogólności (art. 18 Konstytucji RP) oraz szczególnej pomocy władz publicznych rodzinom w trudnej sytuacji materialnej i społecznej (art. 71 ustawy zasadniczej). Innymi słowy, ustalenie miejsca zamieszkania z matką (pkt 2 wyroku), nie niweczy skutków zawartego porozumienia mediacyjnego, bowiem zgodnie z art. 28 kodeksu cywilnego, w tym samym czasie można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Rozstrzygnięcie to jest zatem konsekwencją powyższego unormowania i nie ma żadnego wpływu w zakresie sprawowania opieki przez obojga rodziców. Zatem dopiero analiza treści porozumienia mediacyjnego rodziców pozwala na stwierdzenie, czy skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad córką, co uprawnia go do połowy świadczenia wychowawczego. Zawarte porozumienie określa zaś rodzicielski plan wychowawczy. Na tej podstawie możliwe jest ustalenie, przy którym z rodziców dziecko przebywa w poszczególnych dniach i okresach. Pominięcie tego dokumentu, jako integralnej części orzeczenia Sądu w rozumieniu art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, w wyniku błędnej wykładni prawa materialnego, musiało zatem skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) w zw. z art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy w tym miejscu wyjaśnić, że stosownie do art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując oceny legalności sąd na podstawie art. 135 ustawy p.p.s.a. stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Obowiązkiem sądu administracyjnego jest bowiem stworzenie takiego stanu, aby w obrocie prawnym nie istniał i funkcjonował żaden akt organu administracji publicznej niezgodny z prawem (por. T. Woś (w:) T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2011, s. 629). Z powyższych uwag wynika, że w niniejszej sprawie niezbędne jest również wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonego rozstrzygnięcia organu I instancji. Rozstrzygnięcie takie bowiem nie może pozostać w obrocie prawnym. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organy administracyjne zastosują się do powyższej oceny prawnej, przeprowadzą ponownie postępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenie faktycznych relacji rodzinnych skarżącego, jego córki i jej matki w aspekcie wskazanej przez Sąd w niniejszym uzasadnianiu treści wyroku rozwodowego i treści zawartego uprzednio (przed wyrokiem rozwodowym) przez strony postępowania porozumienia mediacyjnego, ze szczególnym uwzględnieniem sposobu podziału czasu opieki nad dzieckiem pomiędzy rodzicami. W ocenie Sądu, nie mogą natomiast mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia kwestie dobrowolnego przekazywania przez ojca dziecka połowy otrzymywanego świadczenia wychowawczego na rzecz matki, albowiem sposób podziału należnego świadczenia pozostaje w gestii organów administracji, a nie wewnętrznych ustaleń pomiędzy rodzicami. W konsekwencji organy podejmą rozstrzygnięcie odpowiadające przepisom prawa znajdującym w sprawie zastosowanie, a swoje stanowisko uzasadnią zgodnie z regulacją art. 107 § 3 k.p.a. Mając powyższe na uwadze, a także uznając, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane w szczególności na skutek nieprawidłowego zastosowania art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w związku z nieustaleniem wszystkich niezbędnych okoliczności stanu faktycznego sprawy i naruszeniem w związku z tym przepisów art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio determinowały treść obu decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi za uzasadnione uznał wyeliminowanie ich z obrotu prawnego i dlatego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) w zw. z art. 135 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania (pkt 2 wyroku) Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ustawy p.p.s.a. oraz rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 68). Na kwotę kosztów postępowania złożyło się wynagrodzenie radcy prawnego. dc