II GSK 1096/10

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Marzenna Zielińska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 14 października 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [..] Spółki z o.o. w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 23 września 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 776/09 w sprawie ze skargi [..] Spółki z o.o. w N. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [..] grudnia 2008 r. nr [..] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną UZASADNIENIE Zaskarżonym wyrokiem z dnia 23 września 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 776/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [..]. z siedzibą w N. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [..] grudnia 2008 r. nr [..] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy [..]. Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia. Decyzją z dnia [..] grudnia 2008 r. nr [..] Urząd Patentowy RP działający w trybie postępowania spornego, po rozpoznaniu sprawy z wniosku R. K. i S. K. prowadzących działalność jako [..] z L. o unieważnienie prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy [..] o numerze [..] na rzecz [..] Sp. z o.o. z siedzibą w N. na podstawie art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 z późn. zm.; dalej: u.z.t.) w związku z art. 315 ust. i 3 ustawy z. dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz.U. z 2003 r. Nr 119. poz. 1117 ze zm.; dalej: p.w.p.) oraz art. 98 k.p.c., w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., unieważnił prawo ochronne udzielone na przedmiotowy znak towarowy. Uprawnioną do powyższego znaku jest firma [..] Sp. z o.o. z siedzibą w N. Znak został zgłoszony do rejestracji w dniu [..] kwietnia 1998 r. Znak [..] przeznaczony jest do oznaczania towarów zawartych w klasie [..], tj.[..] . W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że na mocy art. 315 ust. 1 i 3 ustawy Prawo własności przemysłowej ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa z rejestracji znaku towarowego ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia tego znaku do zarejestrowania. Organ wyraził pogląd, iż fakt rozpowszechniania oznaczenia w obrocie prawnym przez wielu przedsiębiorców jeszcze przed datą zgłoszenia do rejestracji, co do zasady, może uzasadniać brak dostatecznych znamion odróżniających tego oznaczenia dla towarów objętych rejestracją, pomimo iż okoliczność rozpowszechniania w obrocie oznaczenia nie została wyraźnie wskazana w art. 7 ust. 2 u.z.t. Zdaniem Kolegium Orzekającego – sporne oznaczenia [..] oraz [..] powinny należeć do domeny publicznej. Ocena dowodów powinna być dokonana w kontekście całokształtu uzyskanych wiadomości. Poszczególne dowody oceniane pojedynczo, w oderwaniu od pozostałych dowodów mogą nasuwać wątpliwości co do ogólnoinformacyjnego charakteru tych oznaczeń. Dopiero ocena materiału dowodowego w całości pozwala na sformułowanie ostatecznej oceny. Wątpliwości takie w ocenie organu mogą nasuwać się przy ocenie dowodów dołączonych do pierwszego pisma procesowego z dnia [..] października 2006 r. dotyczących publikacji na temat odżywek [..] i [..]. Organ sprecyzował, iż w jego ocenie powyższe dowody nie przesądzają o opisowym charakterze oznaczeń [..] i [..]. Autorzy wprawdzie definiują wymienione określenia jako oznaczające pewien typ odżywek, jednak sposób zapisu (wielkim literami lub w cudzysłowie) nie jest charakterystyczny dla nazw opisowych (informacyjnych). W ocenie organu, charakter tych wyrazów wyjaśniają natomiast zeznania świadków przesłuchanych przed Sądem Okręgowym w L. w sprawie o zakazanie czynów nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia praw do znaków towarowych, a także opinia doc. hab. n. med. p. A. Z. (Kierownika Zakładu Fizjologii Stosowanej Instytutu Medycyny Doświadczalnej i Klinicznej w W., jak również raportu z badań [..] p.t.: "Znajomość logotypów marek [..] i [..]. Dotyczą jej również złożone do akt administracyjnych kserokopie stron fachowych magazynów kulturystycznych. Dowodem w sprawie nie może natomiast w ocenie organu być wydruk oferty sklepu internetowego testosterone.pl. Wydruk ten został bowiem sporządzony [..] października 2006 r. i w żaden sposób nie informuje, czy zawarte tam towary oferowane były w istotnym dla sprawy okresie, a więc przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego celem uzyskania ochrony. Organ zdefiniował pojęcie przeciętnego odbiorcy towarów opatrywanych oznaczeniem [..] i [..]. Zdaniem Kolegium, nie można zgodzić się ze stanowiskiem uprawnionego zawartym w pierwszym piśmie procesowym, że przeciętnym odbiorcą odżywek budujących masę ciała nie byli profesjonalni kulturyści i zawodowi sportowcy, a jedynie klienci siłowni czy fitness klubu. Zdaniem Kolegium Orzekającego przeciętnym odbiorcą powyższych towarów były obie kategorie odbiorców. Zatem podobnie jak w przypadku odbiorców produktów farmaceutycznych (którymi są zarówno wszyscy potencjalni ludzie jak i lekarze, czyli profesjonaliści) odbiorcą odżywek są zarówno osoby profesjonalnie uprawiający sport oraz osoby korzystające z usług siłowni dla poprawienia sylwetki i poprawy zdrowia. Wyeliminowanie pierwszej kategorii osób nie jest niczym uzasadnione. Osoby te również korzystają (nawet na większą skalę) z odżywek. Niezrozumiałe jest w ocenie organu twierdzenie uprawnionego, że "ilość sklepów oferujących takie produkty była początkowo znikoma, zaś nieliczni nabywcy, którymi zazwyczaj były osoby intensywnie trenujące, czy też trenujące zawodowo, zaopatrywały się w odpowiednie odżywki indywidualnie za granicą". Zdaniem Kolegium Orzekającego, to właśnie grupa odbiorców intensywnie a nawet zawodowo trenujących kulturystykę mogła mieć zasadniczy wpływ na popularyzację fachowych terminów w środowisku zainteresowanym uprawianiem ćwiczeń siłowych. Zgodnie z informacjami udzielonymi przez p. [..] turystyka rozwijała się w Polsce wiele lat przed rozpoczęciem transformacji ustrojowej. Osoby profesjonalnie przygotowane do uprawiania powyższych sportów stawały się w latach dziewięćdziesiątych instruktorami na osiedlowych siłowniach i innych powstających wówczas centrach siłowych i fitnessu. Z ich odżywek, istniejącego rynku krajowego i zagranicznego zapewne korzystali przeciętni amatorzy siłowni. W okresie poprzedzającym zgłoszenie spornego znaku - na co wskazuje materiał dowodowy załączony przez obie strony - sprzedawane były już na polskim rynku pisma fachowe na temat treningu i właściwego odżywiania. Organ przytoczył fragment treści zeznań świadków –[..], z których wynika, iż na przełomie lat 80. i 90. pojawiły się na rynku odżywki zawierające słowo [..] i [..]- to był skrót od angielskiego [..], które oznaczało węglowodany. Osoby uprawiające kulturystykę, używając potocznie pojęcia [..], rozumiały przez to odżywkę węglowodanową, a pojęcia [..]– odżywki, które zwiększają przyrost masy mięśniowej. Zdaniem organu, twierdzenia ww. świadków dotyczące rozumienia terminów [..] i [..] odpowiadają definicjom tego terminu przedstawionym w materiale dowodowym załączonym w pierwszym piśmie procesowym. Kolegium Orzekające zwróciło nadto uwagę na treść opinii biegłego doc. hab. n. med. A. Z., zgodnie z którą wymienione pojęcia należą do pojęć rodzajowych. Powołany przez Sąd Okręgowy w L. biegły stwierdza także, że "z analizy piśmiennictwa przeznaczonego dla sportowców pojęcie [..] pojawiło się na początku lat 90-tych ubiegłego wieku, natomiast pojęcie [..] prawdopodobnie wcześniej z uwagi na fakt, że skrót ten odnosi się do jednego z podstawowych składników diety". Urząd Patentowy podkreślił jednakże, iż - ponieważ biegły nie oparł swoich wniosków o stosowną literaturę fachową - jego opinia ma dla niniejszej sprawy jedynie drugorzędne znaczenie. Kolegium Orzekające UP wskazało jednocześnie, że załączony materiał dowodowy zawiera ofertę innych firm, które przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego posługiwały się oznaczeniami, których elementem był wyraz [..] i [..]. W ocenie organu ze zgromadzonych w sprawie dowodów wynika, że towary zawierające termin [..] oraz [..] funkcjonowały na rynku nie tylko przed datą zgłoszenia spornych znaków towarowych, ale były już obecne w roku 1994, w którym to uprawniony zaczął wprowadzać na rynek swoje towary oznaczane jako [..] oraz [..]. Uprawniony nie udowodnił zdaniem Kolegium, że towary te były dostępne na rynku przed rokiem 1994 i jak sam podniósł - wytwarzał wówczas produkty [..] i [..] w skali półtechnicznej, które poddawane były badaniom laboratoryjnym i testowaniu". Organ doszedł w tej sytuacji do wniosku, iż używanie oznaczenia przez kilku uczestników obrotu gospodarczego dowodzi niespełnienia warunków wskazanych w art. 7 u.z.t. Zgromadzony materiał dowodowy świadczy o konieczności unieważnienia spornego znaku towarowego. Oznaczenia: [..] i [..] stanowiły wprawdzie tylko element w wielowyrazowych oznaczeniach podmiotów konkurencyjnych, ale sam uprawniony używał tych oznaczeń jako [..], i [..], a nie – odpowiednio – [..]. Dowodzą tego załączone przez uprawnionego faktury, zezwolenia Głównego Inspektora Sanitarnego, reklamy towarów oraz artykuł S. A. Z materiałów dowodowych nie wynika, aby sporne znaki towarowe [..] i [..] były używane w postaci zarejestrowanej. Wynika z nich natomiast to, że wszystkie wskazane podmioty łącznie z uprawnionym używały oznaczenia [..] i [..] w połączeniu z innymi elementami słownymi oraz graficznymi, które indywidualizowały towar. Zdaniem organu może to dowodzić, że żaden z tych podmiotów (ponownie łącznie z uprawnionym) nie uznawali terminów [..] oraz [..] jako odróżniających ich towary od towarów konkurencji. Także ocena świadomości przeciętnych odbiorców zdaniem organu wskazuje na fakt naruszenia art. 7 uzd. przy dokonywaniu rejestracji spornego znaku. Urząd Patentowy wskazał na wyniki badań opinii publicznej przeprowadzonej przez TNS OBOP, z których to wynika między innymi, że uprawniony uzyskał szczególną pozycję na rynku odżywek osiągając lepsze wyniki rozpoznawalności (i być może sprzedaży) swoich towarów, niż firmy konkurencyjne. Nie oznacza to jednak zdaniem organu, że w dniu zgłoszenia znaków oznaczenia [..] i [..] spełniały kryteria wskazane w art. 7 u.z.t. Ponadto, skoro wszelkie zgromadzone przez uprawnionego dowody dotyczą oznaczeń [..], i [..], a nie [..] - nie sposób mówić o powszechnej znajomości spornych znaków towarowych. Kolegium Orzekające uznało, że załączone do akt sprawy wydruki rejestracji oznaczeń w innych krajach nie mogą stanowić dowodu na okoliczność zdolności odróżniającej znaku towarowego w Polsce. Ocena takiej zdolności dokonywana jest bowiem w kontekście polskiego przeciętnego odbiorcy i w kontekście materiałów dowodowych odwołujących się do wiedzy dostępnej na obszarze kraju. Również oświadczenia konkurencyjnych podmiotów o braku zdolności odróżniającej spornego oznaczenia nie mogą determinować przedmiotowego rozstrzygnięcia. Kolegium podkreśliło, iż o braku zdolności odróżniającej decydujące znaczenie ma materiał dowodowy pochodzący sprzed daty zgłoszenia. Powyższe oświadczenia mogą jedynie dowodzić zainteresowania niniejszą sprawą w środowisku sportów siłowych. Kolegium Orzekające stwierdzając naruszenie art. 7 ustawy o znakach towarowych uznało - zgodnie z istniejącym orzecznictwem (np. wyrok WSA z 29 czerwca 2005, sygn. akt II GSK 92/05), że bez znaczenia pozostają dalsze ustalenia w zakresie naruszenia art. 8 pkt 1 ustawy o znakach towarowych. Skoro bowiem sporne oznaczenie nie mogło zostać zarejestrowane z powodu braku dostatecznych znamion odróżniających rozpatrywanie pozostałych przesłanek, stało się bezcelowe. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę wskazał, że dokonując oceny zarzutów stawianych przez skarżącą spółkę, Sąd zobowiązany był wziąć pod uwagę fakt, iż od daty uzyskania członkostwa w Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r., na terytorium Polski obowiązuje prawo wspólnotowe. W konsekwencji oznacza to przede wszystkim, iż przepisy chroniące własność przemysłową powinny być stosowane przez organy administracji publicznej i sądy w taki sposób, by ich interpretacja odpowiadała celom i treści Pierwszej Dyrektywy Rady EWG nr 89/104 z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżanie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. WE z 1989 r. Nr L 40, s. 1, oraz Dz.Urz. UE – wyd. specjalne, rozdz. 17, t. 1, s. 146 ze zm. – dalej: dyrektywa o znakach) oraz orzecznictwu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Podstawą prawnomaterialną przyjętą przez Urząd Patentowy RP jako podstawą poglądu o istnieniu przeszkody dla rejestracji znaków towarowych [..], a także znaku [..] w dacie ich zgłoszenia, czyli w dniu [..] kwietnia 1998 r. uzasadniającą na dzień wydawania decyzji orzeczenie o unieważnieniu udzielonego na te znaki prawa ochronnego jest przepis art. 7 u.z.t., zgodnie z którym: 1. Jako znak towarowy może być zarejestrowany tylko znak, który ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. 2. Nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie niedające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru". Sąd wywiódł, iż niezasadny jest zarzut przekroczenia granic wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy poprzez zmianę podstawy prawnej wskazanej we wniosku. Sąd podkreślił, że pełnomocnik wnioskodawcy na rozprawie w dniu [..] listopada 2007 r. sprecyzował ostatecznie podstawę prawną wniosku, wskazując art. 7 ustawy o znakach towarowych, natomiast Urząd zobowiązany był uwzględnić tę modyfikację w toku postępowania. Organ administracyjny miał ponadto obowiązek zastosowania właściwej podstawy prawnej wynikającej z podstawy faktycznej żądania oraz przepisów intertemporalnych. Powyższe obowiązki Urzędu potwierdza stanowisko sądów administracyjnych. Sąd wskazał, że w myśl powyższego przepisu art. 7 ust. 1 u.z.t. mającego zastosowanie w sprawie z uwagi na treść art. 315 ust. 3. p.w.p. - warunkiem prawidłowego zarejestrowania oznaczenia jako znaku towarowego jest posiadanie przezeń dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Powszechnie przyjmuje się, że oceniając zdolność odróżniającą znaku towarowego, w tym również czy jest ona szczególnie wysoka, należy dokonać całościowej oceny mniejszej lub większej zdolności znaku do identyfikowania towarów lub usług, dla których został zarejestrowany, jako pochodzących od określonego przedsiębiorstwa i odróżniania ich w ten sposób od towarów i usług pochodzących od innych przedsiębiorstw (orzeczenie ETS w połączonych sprawach C-108 i 10997 Chiemsee p. Huber i Attenberger [1999] ECR 1-2779, paragraf 49 oraz orzeczenie ETS w sprawie C-34297 Lloyd Schuhfabrik Meyer [1999] ECR 1-3819, paragraf 22). Znak towarowy, realizując funkcje odróżniającą, z jednej strony wskazuje więc na źródło pochodzenia towarów, z drugiej zaś, pozwala na odróżnianie jednych towarów od innych obecnych na rynku. Wskazanie źródła pochodzenia należy rozumieć jako zapewnienie, że towary sygnowane określonym znakiem są tego samego pochodzenia, a więc pochodzą od uprawnionego do nakładania znaku i wprowadzania oznakowanego towaru do obrotu, bez względu na tytuł do takiego działania". Sąd pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów wspólnotowych, znakami i oznaczeniami opisowymi są takie znaki lub oznaczenia, które służą w normalnym używaniu z punktu widzenia konsumenta do oznaczania, w sposób bezpośredni lub poprzez odniesienie do jednej z ich podstawowych cech charakterystycznych towarów lub usług, o których rejestrację się występuje (orzeczenie ETS w sprawie C-38399 Procter & Gamble v OHIM [20011 ECR 1-6251, paragraf 39). Sąd podkreślił, że przesłanką wskazaną w zaskarżonych decyzjach jako uzasadniającą pogląd o braku dostatecznych znamion odróżniających oznaczeń [..] oraz [..] było ustalenie współistnienia równolegle z ofertą uprawnionego oferty innych firm, które przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego posługiwały się oznaczeniami, których elementem był – odpowiednio – wyraz [..] oraz wyraz [..]. W szczególności wskazują na to takie dokumenty znajdujące się w zgromadzony materialne dowodowym, jak: czasopisma przeznaczone dla docelowej grupy odbiorców (szerokiej gamy osób uprawiających sporty siłowe), zawierające m.in. reklamy napojów energetycznych i odżywek, posługujące się słowami: [..] lub [..] w funkcji czysto opisowej. Sąd pierwszej instancji doszedł do przekonania, iż zasługuje na aprobatę pogląd Urzędu Patentowego, iż powyższe dowody oznaczają, że towary zawierające termin [..] funkcjonowały na rynku nie tylko przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego, ale były już obecne w roku 1994, w którym to uprawniony zaczął wprowadzać na rynek swoje towary oznaczane jako [..] oraz [..]. Sąd uznał za prawidłowy pogląd, iż używanie oznaczenia przez kilku uczestników obrotu gospodarczego dowodzi niespełnienia warunków wskazanych w art. 7 ustawy o znakach towarowych i skutkuje koniecznością unieważnienia spornego znaku towarowego. Oznaczenie [...], a także [..] stanowiły tylko element w wielowyrazowych oznaczeniach podmiotów konkurencyjnych. Nawet sam uprawniony używał oznaczeń: [..] i [..], a nie [..], [..]. Dowodzą tego załączone przez uprawnionego faktury, zezwolenie Głównego Inspektora Sanitarnego, reklamy towarów oraz artykuł p. S. A. Sąd zaakcentował, że z materiałów dowodowych nie wynika zatem, by sporne znaki towarowe były w ogóle używane w postaci zarejestrowanej, czyli bez dodatkowych określeń wskazujących na źródło jego pochodzenia. Przeciwnie, w ocenie Sądu materiał dowodowy wskazuje na to, że wszystkie wskazane podmioty łącznie z uprawnionym używały oznaczeń [..] i [..] w połączeniu z innymi elementami słownymi oraz graficznymi, które indywidualizowały towar. Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, że przy przyjętym obecnie przez orzecznictwo krajowe i europejskie (ETS) modelu przeciętnego odbiorcy - konsumenta określonego rodzaju dóbr należy go postrzegać jako osobę należycie dobrze poinformowaną, rozważną i racjonalną. Prawidłowo w ocenie Sądu Urząd Patentowy określił przeciętnego odbiorcę towarów oznaczanych spornymi oznaczeniami jako zarówno profesjonalnych kulturystów i zawodowych sportowcy, jak i klientów siłowni czy fitness klubu, przy czym pierwsza z tych grup miała niewątpliwie wpływ na sposób uprawiania sportów przez pozostałe gremium, także w zakresie wspomagania rozwoju ciała ("body building") przy pomocy stosownych odżywek czy preparatów. Znajomość rynku odżywek miała taki wpływ na tę grupę klientów, że zapoznani z publikacjami zawartymi w prasie branżowej uzyskiwali informację, iż odżywki typu [..] i [..] mogły pochodzić z różnych źródeł, od różnych producentów – nie tylko od skarżącej firmy [..]. W ocenie Sądu, na tle materiałów zgromadzonych w sprawie nie ulega wątpliwości, iż w czasie bezpośrednio poprzedzającym objęcie ochroną spornych znaków, w omawianym środowisku nazwy [..] i [..] miały charakter opisowy. Zdaniem Sądu pierwszej instancji w wyżej opisanej sytuacji brak jest możliwości zasadnego przyjęcia, iż znaki [..] i [..] w dacie ich zgłoszenia do rejestracji posiadały tzw. konkretną zdolność odróżniającą rozumianą jako funkcję znaku polegającą na możliwości na jego podstawie odróżnienia towaru pochodzącego od konkretnego (zawsze tego samego) przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu wskazać należy, iż na gruncie przepisu art. 7 ustawy o znakach towarowych przyjęto w doktrynie, że używanie znaku towarowego przez dłuższy okres przez kilku lub więcej przedsiębiorców, uniemożliwia wykonywanie przez znak towarowy jego podstawowej funkcji – funkcji oznaczania pochodzenia. Przyjmowano zgodnie, że taka sytuacja musi prowadzić do utraty zdolności odróżniającej przez zgłoszony następnie do ochrony znak, z uwagi na fakt, iż nabywcy zostali przyzwyczajeni do tego, że dany produkt pochodzi od różnych wytwórców. W takim przypadku znak towarowy staje się tzw. znakiem wolnym, który nie informuje prawidłowo o pochodzeniu towaru. Sąd zaakcentował, że w dotychczasowym orzecznictwie, opartym na przepisach poprzednio obowiązującej ustawy o znakach towarowych, również zgodnie przyjmowano, iż kwestia braku zdolności odróżniającej danego znaku w dacie zgłoszenia ze względu na jego używanie przez kilku przedsiębiorców może być rozważana jedynie na podstawie art. 7 u.z.t. (tak m.in. /w:/ wyroku NSA z dnia 20 lutego 2003 r., sygn. akt II SA 4029/01, niepublik.). W ocenie Sądu utrzymanie w takiej sytuacji ochrony słownych znaków [..] i [..] przyznanej na rzecz [..] Sp. z o.o. z siedzibą w N. prowadziłoby do niczym nieuzasadnionej monopolizacji tych oznaczeń, w sytuacji braku jego zdolności odróżniania w stosunku do towarów, do oznaczania których zostały on przeznaczone. Sąd powołując się na poglądy doktryny wskazał, że sporne oznaczenia z uwagi na utrwalenie ich stosowania przez różnych przedsiębiorców w uczciwych i prowadzonych w dobrej wierze praktykach handlowych, powinno zostać wyłączone od możliwości ich "zawłaszczenia" przez jednego z konkurentów. Sąd zaakcentował, że również w orzecznictwie wspólnotowym przyjmuje się, że jedynie znak towarowy, który w znaczący sposób odbiega od norm lub zwyczajów danego sektora i w związku z tym spełnia swoją podstawową funkcję wskazania pochodzenia, nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego (tak m.in. /w:/ wyrok ETS z dnia 29 kwietnia 2004 r., w sprawach połączonych C-468/01 P do C-472/01 P, Procter & Gamble v. OHIM, pkt 21). Zdaniem Sądu pierwszej instancji okoliczność związana z wielkością udziału w rynku wyrobów skarżącej oznaczanych znakami zawierającymi słowa "carbo" i "gainer" oraz proporcją w stosunku do udziału w rynku uczestnika postępowania, nie może sama w sobie przesądzać o nabyciu przez sporne oznaczenia wtórnej zdolności odróżniającej, tym bardziej że skarżąca spółka nie była pierwszym ani też jedynym podmiotem, który zastosował sporne oznaczenia. Zdaniem Sądu, badanie OBOP znajdujące się w aktach sprawy trafnie zostało uznane za nieprzesądzające o przekonaniu respondentów o pochodzeniu produktów [..] i [..] od jednego producenta. Trudno zatem w ocenie Sądu mówić o możliwości nabycia przez skarżącą spółkę poprzez używanie zdolności odróżniającej przedmiotowych znaków wobec faktu równoczesnego posługiwania się przez inne podmioty gospodarcze w obrocie handlowym tymi oznaczeniem dla tych samych towarów, co zgłoszone do ochrony. W związku z powyższym Sąd uznał, że Urząd Patentowy RP, wydając zaskarżoną decyzję z dnia [..] grudnia 2008 r., uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania spornego, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy (art. 256 ust. 1 p.w.p.). Konkludując, zdaniem Sądu organ dokładnie wyjaśnił wszelkie istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności sprawy, konkretnie ustosunkował się do żądań i twierdzeń strony oraz uwzględnił zarówno interes społeczny, jak i słuszny interes strony. Ponadto organ administracji w sposób wyczerpujący zebrał i ocenił cały materiał dowodowy (art. 7, art.77 § 1 i art. 80 k.p.a.). Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła [..] Spółka z o.o. w N. Spółka zaskarżyła wyrok w całości. Wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji, a w każdym przypadku – o zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła: I. Na zasadzie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: a) naruszenie art. 1 § 2 ustawy z 25.07.2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), polegające na ocenie zaskarżonej decyzji także z punktu widzenia jej słuszności; b) naruszenie art. 133 §1 p.p.s.a. poprzez uznanie, że w aktach sprawy występował materiał dowodowy wskazujący, iż nazwa [..] dla przeciętnego odbiorcy wskazuje precyzyjnie i konkretnie na określoną cechę wyrobu, tj. iż jest to "odżywka, która zwiększa przyrost masy mięśniowej"; c) naruszenie art. 141 §1 p.p.s.a poprzez zaniechanie wyjaśnienia motywów rozstrzygnięcia oraz sformułowanie uzasadnienia w sposób nieprzejrzysty, utrudniający jednoznaczne ustalenie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, co utrudnia skarżącemu prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych, a w konsekwencji kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku; d) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji istnienia podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Urząd Patentowy przepisów art. 7, art. 8, art. 9 zd. 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu, który miał wpływ na wynik postępowania; w szczególności poprzez pominięcie kwestii wtórnej zdolności odróżniającej, niepoinformowanie uprawnionego o okolicznościach istotnych dla rozstrzygnięcia, które zostały ujawnione dopiero w odpowiedzi na skargę, operowanie zamiennie dwoma wykluczającymi się podstawami stwierdzenia nieważności na gruncie art. 7 ustawy o znakach towarowych i czynienie tego w sposób niekonsekwentny; e) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji istnienia podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Urząd Patentowy art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego wobec naruszenia wymogu spójności i jednolitości decyzji w świetle zgromadzonego materiału dowodowego; f) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji istnienia podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 315 ust. 1 oraz ust. 3 Prawa własności przemysłowej oraz posłużenie się przez Sąd Wojewódzki w rozpatrywanej sprawie regułami wykładni i zasadami wypracowanymi w orzecznictwie, w szczególności orzecznictwie sądów unijnych, po dacie właściwej dla oceny przesłanek rejestracyjnych znaku towarowego [..]; g) naruszenie art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy nie istniały ku temu przesłanki wobec uchybienia przez Urząd Patentowy powołanym powyżej przepisom postępowania oraz przepisom art. 7 ustawy o znakach towarowych i art. 315 ust. 3 Prawo własności przemysłowej w wydanej przez ten organ decyzji z dnia 3.12.2008 r. (sygn. Sp. 491/06). II. Na zasadzie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego i niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ wskutek: a) błędnej wykładni art. 7 ustawy z dnia 31.01.1985 r. o znakach towarowych (Dz.U. Nr 5, poz. 17 ze zm.) polegającej na przyjęciu, że przepis ten znajduje zastosowanie do nazw niespełniających kryterium bezpośredniej, konkretnej i aktualnej opisowości, a także poprzez przyjęcie niewłaściwego zastosowania przepisów intertemporalnych art. 315 ust. 1 i 3 p.w.p., że na gruncie tego przepisu przeciętnym odbiorcą jest odbiorca należycie, dobrze poinformowany, rozważny i racjonalny; b) uznania, że prawidłowo doszło do zastosowania hipotezy art. 7 u.z.t., w sytuacji gdy brak było podstaw do tego; c) naruszenie przepisu art. 31 u.z.t. poprzez jego niezastosowanie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił szczegółowe argumenty na poparcie przytoczonych podstaw kasacyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw. Zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy są nietrafne, gdyż zarówno postępowanie administracyjne, jak i sądowoadministracyjne zostało przeprowadzone w niniejszej sprawie zgodnie z regułami zawartymi w powołanych w skardze kasacyjnej przepisach kodeksu postępowania administracyjnego i prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi a także ustawie – Prawo własności przemysłowej (art. 315 ust. 1 i 3 ustawy). Zarzut dotyczący naruszenia art. 1 § 2 p.u.s.a. poprzez ocenę zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej słuszności został tak sformułowany, że trudno go zweryfikować, a zatem nie może być uznany za usprawiedliwiony. Nie jest także trafny zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie, że w aktach sprawy znajdował się materiał dowodowy wskazujący, że nazwa "Gainer" dla przeciętnego odbiorcy oznacza cechę wyrobu, tj. odżywkę zwiększającą przyrost masy mięśniowej. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący zakwestionował ustalenia faktyczne dokonane przez Urząd Patentowy, a następnie zaaprobowane przez Sąd I instancji w zakresie funkcjonowania oznaczenia [..] jako rodzajowego i informacyjnego. Należy zauważyć, że przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę przy wyrokowaniu całego materiału zgromadzonego w aktach i ocenę zaskarżonego rozstrzygnięcia w oparciu o ten materiał. Sądowi można zarzucić naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. wówczas, gdy dokona oceny zaskarżonej decyzji z pominięciem całości lub części materiału dowodowego zgromadzonego w aktach. Natomiast wówczas, gdy wnoszący skargę kasacyjną chce zarzucić wadliwe przyjęcie przez Sąd I instancji ustaleń dokonanych przez organ, to winien powołać się na naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 80 k.p.a. W sprawie niniejszej skarżący nie wskazał, które to części akt przez Sąd I instancji zostały pominięte przy wydawaniu orzeczenia, ani też nie wywodził, że w ogóle zostały pominięte, zatem zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. należy uznać za nieusprawiedliwiony. Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł uznać za słuszne pozostałych zarzutów procesowych, w tym zarzutu naruszenia przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez akceptację niespójnej i niejednolitej decyzji z przyczyn następujących. Wbrew argumentacji skarżącego organ stwierdził, że z materiału dowodowego zawierającego oferty innych firm sprzed daty zgłoszenia wynika, iż posługiwały się one oznaczeniami zawierającymi element [..], a taki stan rzeczy dowodził niespełnienie przez oznaczenie [..] warunków z art. 7 u.z.t. Organ podkreślił, że wszystkie podmioty używające oznaczenia [..] łącznie z późniejszym uprawnionym, używały tego oznaczenia łącznie z innymi elementami indywidualizującymi towar. Dalej organ wskazał, że oznaczenie [..] weszło do języka potocznego dla określenia typu odżywki powodującej przyrost mięśni, która była stosowana przez wielu producentów i takie jego znaczenie utrwaliło się w świadomości odbiorców. Akceptacja przez Sąd I instancji takiej treści uzasadnienia decyzji nie nasuwa zastrzeżeń. Nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 315 ust. 3 p.w.p. poprzez posłużenie się regułami wykładni i orzecznictwem wypracowanym po dacie zgłoszenia. Nie ulega wątpliwości, że w świetle treści art. 315 ust. 3 p.w.p. (a także zasad logiki) ocena prawidłowości udzielenia prawa ochronnego musi być dokonywana w oparciu o te przepisy prawa, które stosował organ udzielając prawa. Zatem, ponieważ zgłoszenie oceniane jest na podstawie przepisów obowiązujących w dacie jego dokonania, późniejsza ocena prawidłowości udzielenia prawa też musi być dokonana w oparciu o te same przepisy. Nie oznacza to jednak, że przy dokonywaniu tej oceny można i należy pominąć wszystko to co wypracowała doktryna i orzecznictwo po dacie zgłoszenia, a wszelkie powołanie się na poglądy wyrażone po dacie zgłoszenia jest błędne. W sprawie niniejszej skarżący zakwestionował powołanie się przez Sąd I instancji na przyjęty w orzecznictwie po dacie zgłoszenia model konsumenta dobrze poinformowanego, rozważnego i racjonalnego, który to model został określony w orzecznictwie w wyroku ETS z dnia 16 lipca 1998 r. (C-210/96 Gut Springenheide i Tusky), tj. po dacie zgłoszenia (4 kwietnia 1998 r.). Ten zarzut skarżącego również jest nietrafny. Organ udzielając spornego prawa oczywiście stosował przepisy prawa materialnego obowiązującego w dacie zgłoszenia (u.z.t.), jednak ich wykładnia powinna uwzględniać cały dorobek doktryny i orzecznictwa, zatem w dacie udzielania prawa organ mógł i powinien brać pod uwagę fakty z daty decyzji i uwzględnić zmieniony model konsumenta występujący w społeczeństwie konsumpcyjnym, gdzie ogromna ilość produktów wymusza ich uważny wybór. Dodatkowo zauważyć należy, że specyfika towarów opatrywanych spornym znakiem [..] (odżywki dla ludzi pragnących modelować swoje ciało) determinuje krąg i sposób zachowania konsumentów. Ci konsumenci, to ludzie przywiązujący szczególną wagę do wyglądu swojego ciała i dokładający ponadprzeciętnych starań dla nadania mu oczekiwanego kształtu. Tacy konsumenci, niezależnie od poziomu wykształcenia, znają zasadnicze skutki używania odżywek białkowych. Zgodzić się należy z Sądem I instancji, że konsument odżywek jest na tyle rozważny, że rozróżnia typy odżywek [..] – węglowodanowo-białkowe i wie, że mogą one pochodzić od różnych producentów. Zarzuty procesowe z pkt 1 lit. d/ i g/ oraz zarzuty naruszenia prawa materialnego art. 7 u.z.t. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie zostaną omówione łącznie. Przede wszystkim wymagało wyjaśnienia, że w świetle treści przepisów art. 4 ust. 1, art. 7 ust. 1 u.z.t. aby zgłoszone oznaczenie mogło zostać zarejestrowane jako znak towarowy, powinno posiadać konkretną zdolność odróżniającą, tzn. zdolność do odróżniania konkretnych towarów i usług pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów i usług pochodzących z innego przedsiębiorstwa. Co do zasady, oznaczenie powinno posiadać opisaną zdolność odróżniającą w dacie dokonania zgłoszenia, wówczas posiada tzw. pierwotną zdolność odróżniającą. Bywają jednak sytuacje, że na skutek intensywnego używania, kampanii reklamowej dochodzi do takich zmian w świadomości klientów, iż zaczyna on w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego kojarzyć znak i opatrywany nim towar wyłącznie z konkretnym producentem, a oznaczenie, które w dacie zgłoszenia na skutek okoliczności wymienionych w art. 7 ust. 2 u.z.t. nie posiadało pierwotnej zdolności odróżniającej, może służyć odróżnieniu towarów. W takiej sytuacji znak nabywa tzw. wtórną zdolność odróżniającą. W założeniu błędne były zatem stwierdzenia uprawnionego podnoszone w toku postępowania o unieważnienie, że znak [..] miał pierwotną, a następnie wtórną zdolność odróżniającą. Jeżeli znak ma pierwotną zdolność odróżniającą, to nie bywa wtórny, może natomiast w pewnych sytuacjach utracić tę zdolność, którą miał na początku (czyli pierwotną). W sprawie niniejszej organ ustalił, że w świetle zgromadzonych dowodów oznaczenie [..] używane było przez różne podmioty, na kilka lat przed dokonaniem zgłoszenia dla odżywek białkowych wprowadzonych na rynek i spożywanych w celu przyrostu mięśni (ułatwienie modelowania ciała). Dla oznaczenia pochodzenia towarów konkurencyjne podmioty dodawały do oznaczenia [..] inne elementy identyfikujące. Czynił to również uprawniony, który nie używał samodzielnego oznaczenia [..], tylko zawsze uzupełniał je oznaczeniem [..]. W tych warunkach Sąd I instancji miał pełne podstawy do przyjęcia i zaaprobowania stanowiska organu, że oznaczenie [..] używane było przez wiele podmiotów dla oznaczenia odżywek białkowych, nie posiadało konkretnej zdolności odróżniającej dla oznaczania nim odżywek w dacie zgłoszenia. Dlatego też w tych okolicznościach oznaczenie to nie posiadało pierwotnej zdolności odróżniającej, gdyż nie nadawało się do oznaczenia nim towarów od jednego podmiotu od takich samych towarów pochodzących od innego podmiotu. Wykazanie w postępowaniu o unieważnienie prawa ochronnego znaku towarowego z uwagi na brak pierwotnej zdolności odróżniającej nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, może być skutecznym sposobem obrony przed unieważnieniem. W postępowaniu spornym wykazanie tej okoliczności obciążało uprawnionego. Uprawniony do znaku mógłby w ramach tej obrony swojego prawa w toku postępowania o unieważnienie dowodzić, że znak na skutek używania i reklamy nabył wtórną zdolność odróżniającą i kojarzony jest przez konsumentów wyłącznie z uprawnionym. Organ jednak nie był zobowiązany do wskazywania uprawnionemu sposobu obrony przed unieważnieniem. W sprawie niniejszej uprawniony nie przedstawił dowodów na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej, zaś Sąd I instancji słusznie zauważył, że równoczesne używanie znaku przez wiele różnych podmiotów dla oznaczenia odżywek uniemożliwiło nabycie zdolności odróżniającej dla przedmiotowego oznaczenia. Doprecyzować można, że chodzi o okres po dokonaniu zgłoszenia i o nabycie wtórnej zdolności odróżniającej. Trafnie zatem, choć mało precyzyjnie, Sąd I instancji wywiódł, że oznaczenie [..] nie miało pierwotnej zdolności odróżniającej, gdyż było używane przed zgłoszeniem przez wiele podmiotów jako nazwa rodzajowa dla tych samych towarów, co nie pozwalało na określenie pochodzenia towarów od jednego z tych podmiotów. Naczelny Sąd Administracyjny podzielił również stanowisko Sądu I instancji, że oznaczenie [..] nie nabyło po dokonaniu zgłoszenia wtórnej zdolności odróżniającej, gdyż nadal nakładane było przez wiele podmiotów na towary tego samego rodzaju, co wykluczało spełnienie przez nie funkcji odróżniającej. Nie miały znaczenia w sprawie rozważania Sądu I instancji dotyczące pierwotnej zdolności odróżniającej przez znak na skutek używania go przez wiele podmiotów. Skoro Sąd zaakceptował pogląd, że sporny znak nie miał pierwotnej zdolności odróżniającej, gdyż przed datą zgłoszenia był już używany przez wiele podmiotów dla oznaczenia takich samych towarów, to oczywiście nie mógł tej zdolności (pierwotnej) utracić. Przedstawienie uwagi w tym zakresie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie stanowiło jednak wady tego uzasadnienia i nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia. Szerokie wywody i argumentacja skargi kasacyjnej dotyczące sposobu wprowadzenia na rynek odżywek przez podmioty konkurencyjne nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie, gdyż z całokształtu materiału dowodowego prawidłowo ocenionego przez organ wynika, że w świadomości konsumentów odżywki [..] funkcjonowały jako odżywki na przyrost mięśni i nigdy nie były kojarzone wyłącznie ze stroną skarżącą. Skoro zgodnie z treścią art. 7 u.z.t. warunkiem prawidłowego zarejestrowania oznaczenia jako znaku towarowego jest posiadanie przez niego dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, to używanie oznaczenia przez kilku uczestników obrotu gospodarczego dowodzi niespełnienie warunków wskazanych w tym przepisie i skutkuje koniecznością unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. W tym stanie rzeczy należało uznać, że Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 7 u.z.t. i właściwie go zastosował. To samo dotyczy przepisu art. 31 u.z.t., który nie miał w tej sprawie zastosowania, gdyż w myśl art. 315 ust 1 i 3 p.w.p. tylko przepisy prawa materialnego expresis verbis wskazane w przepisach przejściowych mogą być stosowane w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy Prawo własności przemysłowej. Przepis art. 315 ust. 3 p.w.p. wyraźnie stanowi, że ustawowe warunki wymagane do uzyskania patentu, prawa ochronnego albo prawa z rejestracji ocenia się wg przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia. Natomiast przepis ten nie odnosi się do wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym funkcjonował przepis art. 31 u.z.t., który to przepis wprowadzał ograniczenie czasowe w zakresie zgłoszenia wniosku o unieważnienie prawa z rejestracji znaku towarowego. W obecnym stanie prawnym przepis art. 164 p.w.p. wprowadził zasadę wskazującą jednoznacznie na to, że wniosek o unieważnienie nie jest obwarowany żadnym ustawowym terminem. Wyjątek od tej zasady przewiduje przepis art. 165 p.w.p. Tak więc w sytuacji, w której wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy (które to prawo powstało przed wejściem w życie ww. ustawy) został złożony w okresie obowiązywania ustawy Prawo własności przemysłowej, do tego wniosku nie znajduje zastosowania przepis art. 31 u.z.t. Oznacza to, że w zakresie odnoszącym się do złożenia wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy, które to prawo powstało przed wejściem w życie ustawy Prawo własności przemysłowej, będą miały zastosowanie przepisy art. 164, 165 p.w.p. i nie ma podstaw do stosowania w tym zakresie przepisu art. 31 u.z.t. (vide wyrok NSA z dnia 24 maja 2006 r. sygn. akt II GSK 67/06). Z tych wszystkich względów brak było podstaw do uchylenia zaskarżonego wyroku i dlatego należało skargę kasacyjną oddalić na podstawie art. 184 p.p.s.a.