VII SA/Wa 2116/19

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Gierak - Podsiadły (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 listopada 2019 r. sprawy ze sprzeciwu G. sp. z o.o. z siedzibą w W.i G. (2) sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji oddala sprzeciw UZASADNIENIE Przedmiotem sprzeciwu G. sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz G. sp. z o.o. z siedzibą w W. ("skarżące") jest decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego ("GINB") z [...] sierpnia 2019 r., znak [...], wydana w sprawie dotyczącej wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Starosta S. ("Starosta") decyzją nr [...] z [...] grudnia 2012 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił G. sp. z o.o. z siedzibą w W. pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej nr [...] wraz z infrastrukturą techniczną na działce nr [...] w miejscowości P., obręb P., gmina U., kategoria obiektu VIII. Decyzją Starosty nr [...] z [...] stycznia 2013 r. ww. decyzja została przeniesiona na G. sp. z o.o. z siedzibą w W. Pismem z [...] grudnia 2013 r. P. W. złożył wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji Starosty z [...] grudnia 2012 r. Wojewoda [...] ("Wojewoda") postanowieniem z [...] stycznia 2014 r., znak [...] odmówił wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty nr [...] z [...] grudnia 2012 r. uznając, że wnioskodawca postępowania nie ma interesu prawnego. Postanowieniem z [...] lipca 2014 r., znak [...] GINB utrzymał to rozstrzygnięcie w mocy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ("WSA w Warszawie") wyrokiem z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 1980/14 oddalił skargę P. W. na postanowienie GINB. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 31 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 3025/15 uchylił wyrok WSA w Warszawie i oba ww. postanowienia. Pismem z [...] maja 2016 r. A. N. także wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji Starosty z [...] grudnia 2012 r. Następnie Wojewoda decyzją z [...] maja 2018 r., znak [...] po rozpoznaniu obu wniosków (P. W. i A. N.) umorzył postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty z [...] grudnia 2012 r. uznając, że nie pochodzą od stron postępowania. Decyzją z [...] listopada 2018 r., znak: [...] - po rozpatrzeniu odwołania P. W. - uchylił w całości ww. decyzję oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Po rozpatrzeniu sprzeciwu G. sp. z o.o. w [...] i G. sp. z o.o. w [...], WSA w Warszawie wyrokiem z 7 lutego 2019 r., sygn. akt VII SA/Wa 2874/18 uchylił zaskarżoną decyzję, kwestionując prawidłowość zastosowania art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. W wyniku ponownego rozpatrzenia odwołania P. W. GINB ponownie - na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., "k.p.a.") - wydał wskazaną na wstępie decyzję z [...] sierpnia 2019 r., znak [...], którą uchylił decyzję Wojewody z [...] maja 2018 r. i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu organ opisał dotychczasowy przebieg postępowania, a następnie wskazał, że zgodnie z przyjętą linią orzecznictwa NSA przeprowadzenie postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej jest możliwe tylko w przypadku, gdy jest to dopuszczalne. Prowadzenie postępowania w sprawie, w której z żądaniem wszczęcia wystąpi osoba niebędąca stroną jest niedopuszczalne z przyczyn podmiotowych. Oznacza to, że właściwy organ administracji publicznej, rozpatrując wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji, ma obowiązek zbadać w pierwszej kolejności, czy pochodzi on od podmiotu, który legitymuje się przymiotem strony. GINB, w oparciu o art. 28 k.p.a. oraz art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm., "Prawo budowlane") wyjaśnił, kto może być stroną postępowania administracyjnego; wskazał przy tym, że istnienie interesu prawnego (na którym opiera się definicja strony w k.p.a.) badane jest w oparciu o stan faktyczny i prawny na dzień złożenia wniosku o stwierdzenie nieważności i orzekania przez organ nadzorczy; zauważył dalej, że w sprawach dotyczących pozwolenia na budowę interes prawny ocenia się przez pryzmat art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, zgodnie z którym obszar oddziaływania obiektu budowlanego oznacza teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu, w tym zabudowy, tego terenu. Organ podkreślił przy tym, że w każdym przypadku obszar oddziaływania obiektu musi być określony w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Samo subiektywne odczucie określonego podmiotu, że inwestycja oddziałuje na jego nieruchomość, nie jest wystarczające do uznania, że nieruchomość ta jest usytuowana w obszarze oddziaływania danego przedsięwzięcia, bowiem w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych koniecznymi cechami interesu prawnego jest to, że jest on indywidualny, konkretny, aktualny i sprawdzalny obiektywnie, a jego istnienie znajduje potwierdzenie w okolicznościach faktycznych, będących przesłankami stosowania przepisu prawa materialnego. Tylko takie ograniczenia w zagospodarowaniu nieruchomości, które są związane z konkretnym przepisem prawa wprowadzającym je, dają właścicielowi, zarządcy lub użytkownikowi wieczystemu nieruchomości prawo do uczestnictwa w charakterze strony w postępowaniu administracyjnym dotyczącym pozwolenia na budowę. Organ wskazał także, że sprawy o stwierdzenie nieważności pozwolenia na budowę są prowadzone tylko w nadzwyczajnych trybach postępowań administracyjnych, jednakże nie zmienia to ich zasadniczego przedmiotu, czyli problemu udzielenia pozwolenia na budowę. Zarówno zatem w sprawie o takie pozwolenie prowadzone w zwykłym trybie, jak i trybach nadzwyczajnych krąg podmiotów uznanych za stronę powinien być identycznie ustalony na podstawie art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, będącego normą szczególną w stosunku do art. 28 k.p.a. Następnie GINB stwierdził, że skoro interes prawny ma być aktualny, to jego ustalenie wymaga uwzględnienia nie tylko okoliczności istniejących w dacie rozpatrywania podania, ale też istniejącego w tej dacie stanu prawnego. Nie sposób zatem, jak podniósł, zgodzić się z organem wojewódzkim, że "określenie stron postępowania nadzorczego powinno nastąpić z uwzględnieniem przepisów prawa materialnego obowiązującego w dacie wydania kwestionowanej decyzji". Jak wynika z dokumentacji projektowej spornego przedsięwzięcia, obejmuje ono swym zakresem budowę elektrowni wiatrowej nr [...] wraz z infrastrukturą techniczną (budowa drogi dojazdowej i placu montażowego, budowę fundamentu i montaż elektrowni wiatrowej) na działce o nr. ew. [...] w miejscowości P., obręb P., gmina U. (patrz. Projekt budowlany strona nr [...]; rys nr [...], ark. [...]; Projekt zagospodarowania terenu – rys. nr [...], ark. [...]). Analiza akt sprawy wskazuje, że P. W., który wywodzi swój interes prawny z tytułu posiadania prawa własności do działki o nr ew. [...] i prawa współwłasności do działek o nr ew. [...] i [...] (aktualnie działki o nr ew. [...] i [...]), położonych w miejscowości P., nie brał udziału w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji Starosty z [...] grudnia 2012 r. W przypadku elektrowni wiatrowych obszar oddziaływania, o którym mowa w art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego będzie, co do zasady, wyznaczany w oparciu o art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 654, "ustawa o inwestycjach"). Zgodnie z tym przepisem odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane budynki mieszkalne albo budynki o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa – od elektrowni wiatrowej – jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej). Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o inwestycjach przez odległość, o której mowa w art. 4 ust. 1, rozumie się najkrótszy odcinek pomiędzy: 1) rzutem poziomym istniejącego budynku mieszkalnego albo istniejącego budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, albo 2) granicą terenu objętego decyzją o warunkach zabudowy, o której mowa w art. 4 ust. 2 pkt 2 i w art. 59 ust. 1 ustawy z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zwaną dalej "decyzją [...]", dotyczącą inwestycji, o której mowa w pkt 1, na którym możliwa jest lokalizacja tej inwestycji, albo 3) linią rozgraniczającą teren, którego sposób zagospodarowania określony w pianie miejscowym dopuszcza realizację inwestycji, o której mowa w pkt 1, a: 4) okręgiem, którego promień jest równy połowie średnicy wirnika wraz z łopatami, a środek jest środkiem okręgu opisanego na obrysie wieży istniejącej elektrowni wiatrowej, albo 5) linią rozgraniczającą teren, którego sposób zagospodarowania określony w planie miejscowym dopuszcza budowę elektrowni wiatrowej. Z analizy projektu budowlanego wynika, że całkowita wysokość projektowanej elektrowni wiatrowej wynosi 148,00 m, natomiast promień równy połowie średnicy wirnika wraz z łopatami wynosi 46,50 m (zob. Projekt Budowlany - Rozdział [...]. Wieża i fundament elektrowni wiatrowej, rysunek nr [...], ark. [...]). Stwierdzić zatem należy, że działki zlokalizowane w odległości mniejszej niż 1480 m od okręgu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy o inwestycjach, mogą w związku z ww. przepisem podlegać ograniczeniom w zagospodarowaniu. W tej sytuacji osoby uprawnione do tych nieruchomości (właściciele, użytkownicy wieczyści) będą stronami w niniejszym postępowaniu. Z akt sprawy (Projekt budowlany – Projekt zagospodarowania terenu, rysunek nr [...] ark. [...]) oraz strony internetowej: [...] wynika, że odległość elektrowni wiatrowej nr [...] od granicy działki nr ew. [...] wynosi ok. 620 m, odległość od granicy działki nr ew. [...] wynosi ok. 625 m, zaś odległość od granicy działki nr ew. [...] wynosi ok. 650 m. Tym samym, w ocenie GINB, P. W. posiada interes prawny w kwestionowaniu decyzji o pozwoleniu na budowę przedmiotowej inwestycji. Organ wyjaśnił przy tym, że ustawa o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, nie normuje problematyki ustalania kręgu stron postępowania w sprawie pozwolenia na budowę elektrowni. Zgodnie z art. 8 ww. ustawy o inwestycjach w sprawach nieuregulowanych w niniejszej ustawie stosuje się przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. To zaś oznacza, że ocena przymiotu strony w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowej będzie każdorazowo dokonywana przez pryzmat regulacji art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego. O ile zatem inwestor nie jest związany odległościami określonymi w art. 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy o inwestycjach, a projekt budowlany nie jest weryfikowany z punktu widzenia zgodności z przepisami tej ustawy, to już zrealizowanie inwestycji (wybudowanie elektrowni wiatrowej) może wprowadzać istotne, znacznie dalej idące ograniczenia w możliwości zagospodarowania sąsiednich nieruchomości. Z chwilą wejścia w życie ustawy o elektrowniach wiatrowych mogły zaktualizować się przewidziane w tych przepisach ograniczenia w zagospodarowaniu (zabudowie) nieruchomości. Tym samym ww. przepisy ustawy o inwestycjach będą miały zastosowanie przy ustalaniu kręgu stron postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę elektrowni wiatrowej wydanej przed wejściem w życie tej ustawy, lecz taka decyzja o pozwoleniu na budowę nie może być weryfikowana pod kątem zgodności z jej przepisami. Z tych względów nie sposób pomijać przepisów ustawy o inwestycjach przy ustalaniu kręgu stron postępowania w sprawie pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowych, nawet jeśli dane postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie tej ustawy, skoro już z tym dniem mogą zaktualizować się wynikające z tej ustawy ograniczenia w zagospodarowaniu (zabudowie) nieruchomości. Jednocześnie GINB wskazał, że z analizy raportu o oddziaływaniu na środowisko zespołu elektrowni wiatrowych ([...]) [...] – P. wraz z infrastrukturą towarzyszącą – Gmina U., sporządzonego przez biegłego Ministra Ochrony Środowiska mgr inż. S. W. (wraz z aneksem) nie wynika, by sporna inwestycja powodowała jakiekolwiek ograniczenia w zabudowie dla działek wnioskodawcy nr. ew. [...], [...] i [...] (aktualnie działki o nr. ew. [...] i [...]). W szczególności sporna inwestycja nie przekracza norm dotyczących hałasu określonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (tekst jednolity - Dz. U. z 2014, poz. 112). Zgodnie z tabelą 1 ww. rozporządzenia dopuszczalny poziom hałasu dla terenów mieszkaniowo-usługowych oraz dla terenów zabudowy zagrodowej wynosi 55 dB w porze dziennej i 45 dB w porze nocnej. Z raportu o oddziaływaniu inwestycji na środowisko wynika, że poziom hałasu na terenie działek należących do wnioskodawcy nie przekracza 45 dB. Ponadto ograniczenie w zabudowie ww. działek nie wynika z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jak bowiem ustalił GUNB, dla ww. działek brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie wydano dla tych działek decyzji ustalającej warunki zabudowy, co wynika z pisma Urzędu Gminy w U. z [...] kwietnia 2019 r., znak: [...]. Jednocześnie organ wskazał, że skoro w wyroku z 7 lutego 2019 r. WSA w Warszawie nie zakwestionował ustaleń organu dotyczących braku interesu prawnego A. N.o w kwestionowaniu decyzji Starosty z [...] grudnia 2012 r., organ odwoławczy odstąpił od ponownej oceny powyższej kwestii. Z uwagi na stwierdzone naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. należało, w ocenie GINB, uchylić w całości decyzję Wojewody [...] z [...] maja 2018 r. oraz przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, którego rzeczą będzie uwzględnienie poczynionych uwag dotyczących interesu prawnego P. W., ustalenie prawidłowego kręgu stron postępowania i wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie. Sprzeciw od wyżej opisanego rozstrzygnięcia wniosły G. sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz G. sp. z o.o. z siedzibą w W. (przy czym druga z wymienionych spółek powstała w wyniku podziału pierwszej; poza tym zostały na nią przeniesione prawa dotyczące inwestycji objętej wnioskiem o stwierdzenie nieważności decyzji). Zaskarżonej decyzji zarzuciły naruszenie art. 138 § 2 w zw. z art. 138 § 2a i 2b w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 105 § 1 w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., polegające na bezzasadnym i bezrefleksyjnym przyjęciu, że P. W. ma interes prawny do występowania z żądaniem stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę, co doprowadziło do uchylenia decyzji Wojewody, bez jednoczesnego spełnienia (kumulatywnie) przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., co znalazło wyraz w wadliwym uzasadnieniu decyzji, obejmującym również wytyczne skierowane do Wojewody, odnoszące się do aspektów merytorycznych związanych z przyznaniem przymiotu strony P. W. i nieuprawnionemu przesądzeniu tego zagadnienia, podczas gdy wydanie decyzji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. może nastąpić tylko i wyłącznie wtedy, gdy dana decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie, które to elementy nie tylko nie zostały wykazane przez organ, ale i nie zaistniały w odniesieniu do decyzji Wojewody, co w konsekwencji powinno prowadzić do utrzymania decyzji Wojewody w mocy, wobec jednoczesnego w pełni prawidłowego przyjęcia przez Wojewodę, że zarówno P. W., jak i A. N. nie posiadają statusu strony postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę. Skarżące wniosły o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na sprzeciw GINB wniósł o jego oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja w zakresie kontrolowanym przez Sąd jest prawidłowa. Przed rozwinięciem tej oceny Sąd zauważa, że w myśl art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, "p.p.s.a."), rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 151a § 1 p.p.s.a., sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6. Stosownie do art. 151a § 2 tej ustawy, w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw. Jak wynika z przytoczonych przepisów, rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej; nie rozstrzyga - jak w przypadku skarg - w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Sąd nie bada więc w tym postępowaniu (o charakterze przyśpieszonym) innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a.; kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem sprowadza się wyłącznie do oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej jest tym samym ustalenie, czy zachodziły przesłanki zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc czy prawidłowym było odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. W efekcie, spod kontroli sądowej sprawowanej w tym trybie wyłączona jest możliwość oceny problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Upraszczając, Sąd nie ocenia istoty sporu, a prawidłowość "odesłania" sprawy przez organ odwoławczy do ponownego zbadania przez organ I instancji. Podsumowując, sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kodeksu ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia tego przepisu, poprzez nieuprawnione jego zastosowanie. Przy czym, uwzględniając lub oddalając sprzeciw sąd nie jest uprawniony do badania innych ewentualnych naruszeń prawa, jakie mogły mieć miejsce w sprawie, a zwłaszcza naruszeń prawa materialnego. Tak też przyjął NSA w wyroku z 27 sierpnia 2018 r. sygn. II OSK 2226/18 wskazując, że "Ocena sądowa decyzji kasatoryjnej dokonywana w ramach rozpatrzenia sprzeciwu nie jest oceną przesądzającą o meritum sprawy. Sąd bada jedynie, czy w okolicznościach sprawy organ odwoławczy słusznie uznał, że zostały spełnione wymogi do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Potwierdza to brzmienie art. 64e p.p.s.a., gdzie wskazuje się, że rozpoznając sprzeciw od decyzji Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o których stanowi art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie bada w tym względzie kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu." W konsekwencji, orzeczenie sądu w przedmiocie sprzeciwu ma wyłącznie charakter niejako procesowy; nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania, zainteresowanych konkretnym rozstrzygnięciem, a rozstrzyga jedynie o prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. (o czym przesądza także brzmienie ww. art. 64e p.p.s.a.). Dokonując oceny w sprawie w takim też zakresie, Sąd uznał, że GINB wydając decyzję [...] sierpnia 2019 r. w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., przepisu tego nie naruszył. I tak, Sąd zauważa, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z unormowania tego wynika, że organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji formalnej - kasacyjnej, ale na zasadzie wyjątku, tj. jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch przywołanych powyżej przesłanek. Przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują zaś do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia merytoryczne załatwienie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Powyższe oznacza, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. należy odczytywać z uwzględnieniem art. 136 k.p.a., w efekcie - winien on znaleźć zastosowanie zawsze wtedy (a zarazem tylko wtedy), gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Kierując się powyższym, Sąd uznał, że GINB prawidłowo przyjął, że taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, czy inaczej: że w sprawie zachodzi konieczność zastosowania ww. art. 138 § 2. Stosując ten przepis i wydając decyzję kasacyjną - na skutek rozpatrzenia odwołania P. W. od decyzji Wojewody o umorzeniu postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę z [...] grudnia 2012 r. dotyczącej elektrowni wiatrowej - organ ten wskazał w istocie na niepełne postępowanie wyjaśniające mające miejsce przed organem I instancji, a dotyczące oceny interesu prawnego P. W. w ww. sprawie, w konsekwencji także – brak "właściwego" postępowania w uruchomionym trybie nadzorczym. GINB wskazał bowiem na to, że ocena Wojewody we wskazanej kwestii formalnej odnoszącej się do przymiotu strony odwołującego się (a zarazem wnioskodawcy postępowania) nie obejmowała przepisów ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Organ I instancji wadliwie bowiem, rozważając ww. zagadnienie, wziął pod uwagę stan prawny obowiązujący w dacie wydania kwestionowanej decyzji; pominął tym samym, że interes prawny ma być aktualny, a to wymaga uwzględnienia m.in. stanu prawnego obowiązującego w dacie orzekania przez ten organ. W konsekwencji Wojewoda (świadomie) błędnie pominął art. 4 ust. 1 i art. 5 ust. 1 ww. ustawy o inwestycjach, wprawdzie nie obowiązującej w dacie wydania kwestionowanego aktu, ale już obowiązującej w dacie orzekania tego organu w niniejszej sprawie, z którego to w okolicznościach faktycznych sprawy można wyprowadzić interes prawny wnioskodawcy niniejszego postępowania nadzorczego. Stanowisko to - zdaniem Sądu - jest prawidłowe, albowiem przepisy ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych mogą być źródłem interesu prawnego jednostki. Tak też przyjął NSA w wyroku z 11 kwietnia 2018 r. o sygn. akt II OSK 1697/17 oraz w wyroku z 26 września 2018 r. o sygn. akt II OSK 106/18. Podobnie NSA uznał w wyroku z 25 lipca 2019 r. o sygn. akt II OSK 1923/18, stwierdzając, że "Zgodnie z art. 13 ust. 3 ustawy z 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych "Postępowanie w przedmiocie pozwolenia na budowę, wszczęte i niezakończone do dnia wejścia w życie ustawy, prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych". Przepis ten, jak i następne art. 13 tej ustawy regulują stosowanie przepisów dotychczasowych do merytorycznego rozpoznania i rozstrzygania spraw wydania i zmian pozwolenia na budowę elektrowni wiatrowych. Nie oznacza to wyłączenia stosowania tej nowej regulacji do wyprowadzenia interesu prawnego jednostek żądających udzielenia ochrony prawnej." Z chwilą wejścia w życie wskazanej ustawy mogły bowiem zaktualizować się przewidziane w tych przepisach ograniczenia w zagospodarowaniu (zabudowie) nieruchomości. I dalej, w tym samym wyroku NSA przyjął w efekcie, że do przepisów odrębnych, o których mowa w art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego należą także przepisy ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Podzielając te poglądy w całości Sąd orzekając w niniejszej sprawie uznał, że GINB prawidłowo wskazał na wadliwość w działaniu Wojewody polegającą na pominięciu przy ustalaniu stron postępowania art. 4 ust. 1 i art. 5 ust. 1 ustawy o inwestycjach (wprowadzających minimalną odległość w jakiej mogą być lokalizowane i budowane elektrownie wiatrowe od budynków mieszkalnych i odwrotnie), które to mogą stanowić źródło interesu prawnego m.in. wnioskodawcy postępowania P. W.. Będąc związany wyrokiem tut. Sądu z 7 lutego 2019 r. sygn. akt VII SA/Wa 2874/18, GINB dokonał przy tym własnej analizy w tym zakresie, z uwzględnieniem pominiętych przez organ I instancji przepisów ustawy o inwestycjach, a ta doprowadziła ten organ do stwierdzenia, iż wskazany powyżej ma przymiot strony (z uwagi na to, że nieruchomości, z którymi wiąże swój udział w sprawie znajdują się w odległościach mniejszych niż wynikające z ww. regulacji prawnych od objętej kwestionowaną decyzją elektrowni wiatrowej, co może skutkować ograniczeniami w ich zagospodarowaniu/zabudowie). Sąd dostrzega przy tym, że interes prawny oparty jest na potencjalności jego naruszenia, a wobec tego wykazanie przymiotu strony wnioskodawcy postępowania nie musiało zmierzać do wykazania naruszenia wskazanych przepisów prawa (ziszczenia się warunków w nich określonych). Nadto, Sąd orzekając w niniejszej sprawie miał na uwadze, że w przypadku gdy organ pierwszej instancji umorzy postępowanie z uwagi na jego bezprzedmiotowość, to organ odwoławczy nie może uchylić tej decyzji i w tym zakresie orzec co do istoty (art. 138 § 1 pkt 2), gdyż tak wydana decyzja narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania (por. wyrok NSA z 9 listopada 2012 r., sygn. akt II OSK 801/12). Przy czym, sama okoliczność wydania przez organ pierwszej instancji decyzji o umorzeniu postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. nie musi automatycznie wykluczać możliwości reformatoryjnego orzekania przez organ odwoławczy, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Niemniej dla zachowania wymogów zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego istotne znaczenie ma dwukrotne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy. Nie jest więc dopuszczalne, aby postępowanie wyjaśniające w całości przeprowadzał organ odwoławczy. Zatem, w sytuacji gdy decyzja o umorzeniu postępowania organu I instancji jest wynikiem ustalenia, że postępowanie zainicjowane zostało na wniosek podmiotu nie będącego stroną (i poprzedzona wyłącznie oceną tylko tego zagadnienia), odmienna ocena organu odwoławczego w tej kwestii musi skutkować zastosowaniem art. 138 § 2 k.p.a., bowiem tylko w taki sposób w postępowaniu zachowana zostanie zasada dwuinstancyjności. Tym bardziej jeśli zważy się, że w takiej też sytuacji wystąpi przesłanka z art. 138 § 2, wobec braku właściwego postępowania "w całości" przed organem I instancji. Z tych też przyczyn Sąd nie stwierdził, aby w sprawie doszło do wadliwego zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd zauważa jednocześnie, że wbrew twierdzeniom skarżących organ odwoławczy nie przesądził kierunku załatwienia sprawy w ponownym postępowaniu prowadzonym w trybie stwierdzenia nieważności decyzji, ani też żadnych kwestii merytorycznych; wskazał wyłącznie na potrzebę ponownego prawidłowego ustalenia stron postępowania, z uwzględnieniem jego uwag dotyczących interesu prawnego, i wydania decyzji merytorycznej. Zastosował się przy tym do wskazań wynikających z prawomocnego wyroku z 7 lutego 2019 r., w którym tut. Sąd zobowiązał organ odwoławczy do samodzielnej oceny przymiotu strony P. W. (nakazując zweryfikowanie stanowiska Wojewody). Z tego też powodu nie sposób zarzucić organowi odwoławczemu dokonanie oceny przymiotu strony wnioskodawcy postępowania, a zarazem jedynego odwołującego się (od decyzji Wojewody o umorzeniu postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji wszczętego z wniosku ww. oraz A. N.), i dopiero na skutek tej oceny zastosowanie w sprawie art. 138 § 2 Kodeksu. Dlatego też, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i na podstawie art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sprzeciw oddalił.