III SA/Wa 2886/15

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Agnieszka Krawczyk (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Piotr Przybysz, sędzia WSA Jolanta Sokołowska, Protokolant referent stażysta Magdalena Gajewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej C. na decyzję Zarządu [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę UZASADNIENIE Stan sprawy przedstawia się następująco: W dniu 24 marca 2010 r. została zawarta pomiędzy Województwem M. reprezentowanym przez Zarząd Województwa M. a Gminą Miejską C. umowa o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Skomunikowanie centrum miasta przez modernizację ulicy [...] i budowę nowego odcinka do drogi krajowej nr [...]", zmieniona następnie aneksami. Na podstawie tej umowy Skarżącej przyznano środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: "EFRR") w wysokości 3.931.781,12 zł. W dniach 12 marca - 16 marca 2012 r. organ pierwszej instancji przeprowadził u Skarżącej kontrolę dotyczącą prawidłowości wykorzystania środków EFRR. W dniu 6 kwietnia 2012 r. organ pierwszej instancji przekazał Gminie informację pokontrolną, w której stwierdzono m.in. naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej p.z.p.) poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, co jest możliwe tylko wtedy, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zamawiający wskazał w przedmiarze robót oraz w kosztorysie ofertowym następujące znaki towarowe: studzienki deszczowe z gotowych elementów z tworzyw sztucznych [...], separator lamelowy [...]. Pismem z dnia 25 kwietnia 2012 r. Skarżąca złożyła zastrzeżenia m.in. w części dotyczącej nałożenia korekty finansowej w wysokości 10 % w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Przebudowa ul. [...] i budowa ul. nowoprojektowanej łączącej ul. [...] z drogą krajową nr [...] (realizacja w ramach skomunikowania centrum miasta C.)". Zastrzeżenia Skarżącej zostały częściowo uwzględnione przez Zespół kontrolujący, w wyniku czego korekta finansowa 10% (Taryfikator, tabela 4, poz. 3) w wysokości 371.030,42 zł (EFRR 315 375,86 zł) za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. została zmniejszona do kwoty 90.828,51 zł (do zwrotu EFRR 77.204,23 zł) przy użyciu wyliczenia metodą dyferencyjną. Gmina, nie zgadzając się nadal na zalecenia pokontrolne, wniosła o wydanie przez M. Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych (dalej: MJWPU) decyzji administracyjnej w trybie art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, ze zm.). Wobec nieuregulowania należności kwoty uznanej za niekwalifikowalną w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, wszczęto postępowanie administracyjne zakończone wydaniem decyzji przez MJWPW z dnia 14 grudnia 2012 r. wzywającą do zwrotu części dofinansowania z EFRR w wysokości 77.204,23 zł. Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej, Zarząd Województwa M. decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że fakt naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. nie był kwestionowany przez Skarżącą ani na etapie czynności kontrolnych, ani w odwołaniu od skarżonej decyzji. Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 p.z.p. opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia należy art. 29 ust. 3 p.z.p. Jednakże, ze względu na to, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne", co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. Skargę na powyższą decyzję złożyła Gmina, wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 30 stycznia 2014 r., sygn. akt III SA/Wa 2895/13, uwzględnił skargę Gminy Miejskiej C. i uchylił decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] stycznia 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny uwzględniając skargę wskazał, że zaskarżona decyzja Zarządu Województwa M. utrzymująca w mocy decyzję M. Jednostki Wdrażania Programów Unijnych rozstrzygającą w zakresie wysokości korekty finansowej i zobowiązującą Skarżącą do zwrotu części dofinansowania pochodzącej EFRR - narusza przepisy prawa procesowego w stopniu dającym podstawę do jej uchylenia. W ocenie Sądu, poddać ocenie należało, jaki podmiot i w jakim trybie był zobowiązany do ustalenia, czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L.06.210.25 ze zm., dalej: rozporządzenie Rady 1083/2006). Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.r.r. wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z wyżej cytowanych przepisów wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. Jak wynika z toku postępowania w niniejszej sprawie, w trakcie tych czynności doszło do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno– i administracyjnoprawne. W ocenie Sądu kwestia dotycząca określenia wysokości korekty finansowej powinna być rozstrzygana w odrębnym postępowaniu, w którym badano by naruszenia prawa wspólnotowego z zakresu udzielania zamówień publicznych, czy też skutki w postaci szkody finansowej wynikającej ze zbyt wysokiej ceny zakontraktowanego zamówienia. W tym właściwym dla korekty finansowej postępowaniu instytucja zarządzająca powinna rozstrzygać, powołując się wyłącznie na przepisy stanowiące źródła prawa, czy korekta ma mieć wyłącznie charakter sankcji w postaci ukarania beneficjenta za uchybienie przepisom mających wpływ na stosowanie reguł prawa unijnego, czy też ma odpowiadać realnej szkodzie powstałej w wyniku naruszenia m.in. przepisów ustawy p.z.p. W postępowaniu tym, zdaniem Sądu, brak jest podstaw do dowolnego powoływania się na wewnętrzne dokumenty urzędowe, czy też poglądy pracowników zajmujących się kontrolami wydatkowania środków unijnych. W przedmiotowym postępowaniu organy powinny wobec braku jednoznacznych krajowych przepisów odwoływać się wprost do przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz wytycznych Komisji Europejskiej pozostających w zgodzie z ww. przepisami. Sąd wskazał, że zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej: "celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100 % wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będzie zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku". Zasada ta, zbliżona w swej istocie do art. 44 ustawy o finansach publicznych, uznaje, że wydatki kwalifikowane to takie, które były możliwie najmniejsze w aspekcie osiągania jak najlepszych nakładów. W ocenie Sądu wydaje się zatem zasadne, aby w zakresie ustalenia korekty finansowej przeprowadzić właściwe postępowania zakładające powyższe cele. Sąd wskazał, iż mimo wyposażenia Instytucji Zarządzającej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.r.r. w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, nie zostało wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym. Za takie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, które to pismo w ocenie Sądu nie spełniało cech odrębnej decyzji. Zatem dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.r.r., w związku z art. 207 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja zobowiązująca Gminę do zwrotu części środków dofinansowania, zostały wydane przedwcześnie. Brak poprzedzenia decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza że Skarżąca negowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono ją możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Konieczność wydania decyzji w przedmiocie korekt powoduje, że postępowanie powinno być ponownie przeprowadzone z zastosowaniem reguł przewidzianych w art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm. – dalej: k.p.a.). Ponieważ decyzja Zarządu Województwa M. została uchylona z przyczyn procesowych, Sąd uznał za przedwczesne - poza wskazanymi postulatami dotyczącymi zakresu postępowania co do ustalenia wysokości korekty finansowej - wiążące wypowiadanie się w kwestii zasadności pozostałych zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia przepisów prawa materialnego, naruszenia zasady konkurencyjności, czy też niezbadania przez organy administracyjne charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości w zamówieniu publicznym. Zarząd Województwa M. skargą kasacyjną zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokowi zarzucono naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego, tj. art. 26 ust.l pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - poprzez ich błędną wykładnię/niewłaściwe zastosowanie, uznając, że nałożenie korekty finansowej z tytułu powstania nieprawidłowości wymaga wydania decyzji ustalającej wysokość korekty, poprzedzającej postępowanie w sprawie wydania odrębnej decyzji administracyjnej o zwrocie środków, 2) przepisów postępowania, tj.: a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a. - Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej bezpodstawne zastosował art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. i uchylił decyzję w całości z powodu naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd błędnie/niewłaściwe zastosował art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Ponadto Sąd niedostatecznie rozpatrzył sprawę, nie dokonując wnikliwej analizy akt sprawy, w tym stanowiska organu, który prawidłowo zastosował ww. przepisy wydając decyzję administracyjną o zwrocie środków bez konieczności wydania uprzedniej decyzji ustalającej wysokość korekty. b) art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a., wskutek braku dostatecznego wyjaśnienia sprawy. Art 141 § § 4 p.p.s.a. stanowi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. c) art. 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a. - Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie oddalił skargi. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 3 lipca 2015 r. sygn. akt II GSK 2729/14 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga decyzji administracyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając ponownie sprawę zobowiązany jest do uwzględnienia poglądu prawnego zawartego w powyższej uchwale. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje. Skarga okazała się niezasadna. Kontroli Sądu poddano decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] stycznia 2013 r. w przedmiocie zobowiązania Gminy Miejskiej C. do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych. Kontrola tej decyzji została dokonana z uwzględnieniem ustaleń dokonanych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia z dnia 3 lipca 2015 r. sygn. akt II GSK 2729/14, stosownie do art. 190 zd. 1 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Należało w związku z tym mieć na uwadze treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., II GPS 2/14 z tezą: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej". W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono m.in., że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. Rozstrzygnięcie sporu w rozpoznanej sprawie sprowadzało się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zasadne było dokonanie korekty finansowej, a wobec odmowy przez Skarżącą dobrowolnego zwrotu nałożonej kwoty – wydanie przez MJWPU decyzji z dnia [...] grudnia 2012 r. nr 29/2012 zobowiązującej do zwrotu części dofinansowania z EFRR w wysokości 77.204,23 zł. Powodem takiego rozstrzygnięcia było naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych, polegające na naruszeniu przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. przez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia w postaci posłużenia się w przedmiarze robót oraz kosztorysie ofertowym znakami towarowymi: studzienki deszczowe z gotowych elementów z tworzyw sztucznych [...] i separator lamelowy [...]. Jak podkreślił organ w zaskarżonej decyzji, kwota podlegająca zwrotowi została wyliczona jako wyłączenie z dofinansowania wydatków za materiały, które niezgodnie z prawem opisano przy użyciu wymienionych znaków towarowych. Wysokość tej kwoty podała Skarżąca. W ocenie Sądu, odpowiedź na postawione wyżej pytanie powinna być twierdząca, zaskarżona decyzja prawa bowiem nie narusza. Punktem wyjścia dokonanych przez Sąd ustaleń było pojęcie "nieprawidłowości", zdefiniowane w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.UE. L.2006.210.25 ze zm.). Zgodnie z tą definicją, przez "nieprawidłowość" należy rozumieć "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Obowiązek śledzenia tych nieprawidłowości i wdrożenia konsekwencji ich stwierdzenia został nałożony na państwa członkowskie w art. 98 rozporządzenia Rady. Przepis ten stanowi, że państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Jak z tego wynika, stwierdzenie nieprawidłowości – zarówno systemowych, jak i pojedynczych – obliguje do dokonania korekty finansowej. Państwo członkowskie ma obowiązek brać tu pod uwagę 3 elementy: 1) charakter nieprawidłowości, 2) ich wagę oraz 3) straty finansowe poniesione przez fundusze. Zdaniem Sądu, w rozpoznanej sprawie organ wykazał, że doszło do nieprawidłowości, co uzasadniało dokonanie korekty w wysokości zdeterminowanej charakterem i wagą tych nieprawidłowości oraz stratą finansową poniesioną przez fundusze. Jest przy tym jasne, że strata, o której mowa, może mieć charakter rzeczywisty lub tylko potencjalny. Dla nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków konieczne jest jednak wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13, CBOSA). Z kolei przy ocenie wagi naruszenia nie ma podstaw do tego, by brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót. Odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2014 r., II GSK 173/13, CBOSA). W aktach sprawy znajduje się umowa o dofinansowanie projektu, w której określono skutki nieprawidłowego wykorzystania dotacji, w tym konsekwencji niedochowania procedur, eksponując znaczenie przepisów p.z.p. (§ 11, § 13 umowy). Skarżąca musiała mieć więc świadomość tego, jakie przepisy ją wiążą i jakie są konsekwencje ich naruszenia. Zgodnie z art. 29 p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (ust. 3). Jak podkreśla się w literaturze, p.z.p. zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku (art. 29 ust. 2 p.z.p.). Jednocześnie, ustawa zakazuje też dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Dopuszcza jednak posłużenie się wskazaniem znaku towarowego, patentu lub pochodzenia w sytuacjach wyjątkowych - uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, a jednocześnie gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, nakładając jednak obowiązek umieszczenia wyrazów "lub równoważny". Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco. W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaku towarowego, zamawiający powinien się do tego zastosować. Dokonanie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotu świadczenia i w zamian posłużenie się zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu (produktu, usługi, technologii itd.) co do zasady zawsze będzie utrudniało uczciwą konkurencję (M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex/el). W tym kontekście nie budziło wątpliwości Sądu, że opis przedmiotu zamówienia, polegający na posłużeniu się przez Skarżącą w w przedmiarze robót i kosztorysie ofertowym zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu (studzienki deszczowe z gotowych elementów sztucznych [...], separator lamelowy [...]) oraz nie zawierający zwrotu "lub równoważny" miał charakter dyskryminacyjny. Uzasadniało to dokonanie korekty i wydanie decyzji o zwrocie środków. Wbrew twierdzeniom skargi, naruszenie to miało oczywisty charakter, a jego waga nie zależy – jak chce to wiedzieć Skarżąca – od wartości przedmiotu zamówienia. Waga naruszenia jest znaczna, bo polega na utrudnieniu uczciwej konkurencji. Mogło to z całą pewnością spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego z niego wydatku. Ów potencjalny związek jest, zdaniem Sądu, wyraźny i to wystarcza dla uznania, że zaskarżona decyzja prawa nie narusza. Nie ma znaczenia dla sprawy podnoszona w skardze okoliczność, że Skarżąca podając nazwy produktów chciała podać je tylko jako przykład, nie wynika to bowiem wprost z opisu przedmiotu zamówienia. Nie ma też znaczenia brak zamiaru zakłócenia uczciwej konkurencji i kwalifikowanie stwierdzonej nieprawidłowości w kategoriach "niedopatrzenia". Nie bez znaczenia dla dokonanej przez Sąd oceny jest okoliczność, że zastosowana metoda rozliczenia dofinansowania i wysokość kwoty przypadającej do zwrotu jest najmniej z możliwych dotkliwa, obejmuje bowiem podana przez Skarżącą równowartość kwoty poniesionej na zakup materiałów, których opisu dokonano w sposób dyskryminacyjny, a który to zakup w żadnym razie nie mógłby być finansowany ze środków unijnych. W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu (art. 151 p.p.s.a.).