II SA/Łd 654/17

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Stępień Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Sieniuć Sędzia WSA Sławomir Wojciechowski (spr.) Protokolant Starszy asystent sędziego Beata Czyżewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 r. sprawy ze sprzeciwu P. G. na decyzję kasacyjną [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...], znak: [...] w przedmiocie samowolnej budowy ogrodzenia oddala sprzeciw. LS UZASADNIENIE [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. decyzją z dnia [...] roku, nr [...] (znak: [...]), po rozpatrzeniu odwołania P. G., uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] roku, nr [...] umarzającą postępowanie w sprawie samowolnej budowy ogrodzenia wewnętrznego nieruchomości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Stan faktyczny sprawy przedstawia się w sposób następujący: P. G. w piśmie z dnia 2 listopada 2015 roku zwrócił się z prośbą o interwencję w sprawie podwyższenia poziomu gruntu oraz wybudowania ogrodzenia wewnętrznego na nieruchomości w Ł. przy ul. A. Z ustaleń organu powiatowego wynika, iż nieruchomość przy ul. A to działka nr ewid. 96/2, obręb [...], która stanowi własność małżeństwa K. i W. G. Działka nr ewid. 96/2 graniczy z działką nr ewid. 99 obręb [...], której właścicielami są M. i P. G. W dniu 18 grudnia 2015 roku organ przeprowadził czynności kontrolne stwierdzając, że od południowego wschodu w granicy nieruchomości wykonane jest ogrodzenie wysokości ok. 4 m na długości budynku bez dachu, częściowo zawalonego, znajdującego się na sąsiedniej nieruchomości przy ul. B. Ogrodzenie wykonano z paneli drewnianych o wymiarach 2 x 2 m umocowanych na słupkach stalowych o przekroju 8 x 8 cm. Właściciele nieruchomości oświadczyli, że ogrodzenie wykonał poprzedni właściciel nieruchomości. Pismem z dnia 21 grudnia 2015 roku organ poinformował P. G., że w trakcie czynności kontrolnych ustalono, że różnica w wysokości terenu nieruchomości przy ul. B i przy ul. A wynosi około 10 do 15 cm. Ponadto, niwelacja terenu, wyrównanie poziomu gruntu, czy też jego podwyższenie, nie stanowi robót budowlanych, które podlegają regulacji prawa budowlanego. Prezydent Miasta Ł., pismem z dnia 18 stycznia 2016 roku poinformował, że w dokumentach archiwalnych nie odnaleziono dokumentacji dotyczącej budowy ogrodzenia na nieruchomości położonej w Ł. przy ul. A. Pismem z dnia 5 lutego 2016 roku organ powiatowy zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie samowolnej budowy ogrodzenia wewnętrznego wysokości 4 m przy ul. A w Ł., od strony południowo – wschodniej nieruchomości przy ul. B w Ł. Następnie postanowieniem z dnia [...] roku, nr [...] organ powiatowy, na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2016 roku, poz. 290 ze zm.), nakazał K. G. i W. G. przedłożenie, w terminie 30 dni dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego, dotyczących budowy ogrodzenia. W dniu 3 marca 2016 roku W. G. poinformował o rozbiórce ogrodzenia do wysokości 2 m. W dniu 11 marca 2016 roku organ przeprowadził czynności kontrolne potwierdzając fakt rozbiórki ogrodzenia do wysokości 2 m, a następnie w dniu 2 czerwca 2016 roku ponowne oględziny, podczas których nie udostępniono nieruchomości przy ul. B w celu dokonania pomiarów (P. i M. G. nie stawili się). Wykonano pomiar wysokości ogrodzenia wewnętrznego od strony ul. B dalmierzem (dokonując pomiar z nieruchomości zlokalizowanej przy ul. A). Z uwagi na dużą ilość gruzu i śmieci na terenie nieruchomości przy ul. B pomiar wynosił 1,40 m + 2 m, nie dokonano pomiaru wysokości ogrodzenia do poziomu gruntu ze względu na gruz i śmieci. Natomiast podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 19 października 2016 roku ustalono, że wysokość ogrodzenia drewnianego od strony ul. B wynosi 2,32 m, natomiast ogrodzenia murowanego 2,08 m. Pomiar dokonano mierząc od jedynego odsłoniętego miejsca, gdzie był widoczny grunt. W taki stanie faktycznym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] roku umorzył postępowanie administracyjne w sprawie samowolnej budowy ogrodzenia wewnętrznego nieruchomości wysokości 4 m i długości 10 m, przy ul. A (działka nr ewid. 96/2, obręb [...]) w Ł., od strony południowo – wschodniej nieruchomości zlokalizowanej na nieruchomości przy ul. B. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał przepis art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1257, dalej jako: "K.p.a."). W odwołaniu od powyższej decyzji P. G. nie zgadzając się z podjętym rozstrzygnięciem podniósł, że nie interesuje go sprawa samowolnej budowy płotu, tylko kwestia podniesienia terenu na sąsiedniej nieruchomości. W wyniku podniesienia gruntu dochodzi do zalewania budynku na nieruchomości przy ul. B. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. przywołaną na wstępie decyzją, po rozpoznaniu odwołania, uchylił rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ opisał dotychczasowy przebieg postępowania wskazując następnie, iż przedmiotem postępowania organ pierwszej instancji uczynił legalność budowy ogrodzenia wewnętrznego nieruchomości przy ul. A, od strony południowo – wschodniej nieruchomości przy ul. B. Sięgając do treści art. 28 i art. 29 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego organ odwoławczy podkreślił, iż zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Ogrodzenia mogą stanowić obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, bądź urządzenie budowlane, o jakim mowa w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego. W ocenie organu, ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym w pewnych, określonych w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, warunkach i okolicznościach. W sytuacji, gdy ogrodzenie jest związane z obiektem budowlanym i jednocześnie zapewnia możliwość korzystania z niego, Prawo budowlane traktuje ogrodzenie jako urządzenie budowlane w przypadku istnienia związku o charakterze funkcjonalnym pomiędzy istniejącym obiektem budowlanym (art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego), a powiązanym z nim ogrodzeniem, pełniącym w stosunku do niego rolę służebną. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż ogrodzenie zostało zlokalizowane na nieruchomości zabudowanej budynkiem mieszkalnym, zapewniając możliwość jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem, a zatem jest urządzeniem budowlanym, dlatego – zdaniem organu wojewódzkiego – postępowanie w sprawie powinno być prowadzone w trybie art. 50 – 51 Prawa budowlanego. Z akt sprawy postępowania organu stopnia powiatowego wynika, że wysokość ogrodzenia od strony działki nr ewid. 96/2 wynosiła ok. 4 m (2 x 2 m panele drewniane), a następnie w wyniku częściowej rozbiórki uległa zmniejszeniu do ok. 2 m. Ustalono również, że wysokość tego ogrodzenia od strony działki nr ewid. 99 położonej przy ul. B wynosi 2,32 m, ale pomiaru dokonano w jedynym odsłoniętym miejscu, gdzie był widoczny grunt. Inwestor nie dokonał stosownego zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru wykonania ogrodzenia. Z tego powodu organ drugiej instancji nie podzielił stanowiska organu powiatowego, że wysokość ogrodzenia, tj. 2,32 m mierzona od strony działki nr ewid. 99, nie jest wartością, która miałaby rozstrzygać, bowiem teren działki nie jest zagospodarowany. Przepisy w sposób precyzyjny określają, że budowa ogrodzenia przekraczającego 2,20 m wysokości wymaga uprzedniego zgłoszenia zamiaru jego budowy, przy czym przepis ten nie określa, że wysokość ta odnosi się do wysokości ogrodzenia od strony działki inwestora. Pomiar taki powinien odnosić się do wysokości ponad gruntem, przy czym w razie różnicy wysokości terenu dla oceny zaistnienia przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zasadnicze znaczenie powinien mieć pomiar wskazujący wysokość wyższą. O zachowaniu zatem wysokości ogrodzenia decyduje wysokość w tych samych miejscach po jego obu stronach (w razie różnicy wysokość wyższa), a nie wysokość ogrodzenia po stronie działki inwestora, który zmienił ukształtowanie własnego terenu. Wobec tego organ wojewódzki nie zgodził się ze stanowiskiem organu powiatowego, iż postępowanie w sprawie samowolnej budowy ogrodzenia międzyposesyjnego o wysokości 2,32 m, tj. wysokości przekraczającej dopuszczalną wysokość 2,20 m, jest bezprzedmiotowe. Odnosząc się do zarzutu odwołania organ wyjaśnił, że postępowanie dotyczy legalności budowy ogrodzenia wewnętrznego, a nie kwestii podniesienia terenu nieruchomości, czy zawilgocenia ściany budynku gospodarczego. Kwestia stanu technicznego tegoż budynku może być przedmiotem odrębnego postępowania. Odnosząc się do kwestii dotyczącej podniesienia terenu nieruchomości sąsiedniej organ podkreślił, iż prace polegające na niwelacji, wyrównaniu, czy też podwyższeniu terenu nieruchomości nie są robotami budowlanymi w rozumieniu Prawa budowlanego, ale mogą być przedmiotem oceny w postępowaniu dotyczącym naruszania stosunków wodnych, co nie należy do kompetencji organów nadzoru budowlanego. Od powyższej decyzji P. G. skierował do sądu administracyjnego sprzeciw, w którym wskazał, iż wysokość płotu po jego stronie wynosi 2,08 m, w tym 25 cm od gruntu stanowi fundament. Skarżący nie mógł uczestniczyć w oględzinach, bowiem musiał stawić się w szpitalu. Dla skarżącego nie jest zrozumiałe dlaczego płot od strony jego działki ma wysokość 2,32 m, a od strony sąsiada – 1,95 m. Różnica podniesienia terenu jest spowodowana tym, że skarżący mierzył jak była świeżo podniesiona, a teraz osiadła. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w kontestowanej decyzji oraz stwierdzając, że argumentacja skarżącego nie zawiera zarzutów mogących podważyć zasadność podjętego rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do postanowień art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1369 ze zm., dalej jako: "P.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej. Oznacza to, iż Sąd bada zgodność z prawem (legalność) zaskarżonego aktu. Tytułem wstępu wskazać wypada, iż zgodnie z art. 64e P.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Sąd administracyjny nie jest zatem władny odnosić się do meritum sprawy. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie tak nakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi stwierdził, że sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie jest zgodne z prawem. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., który – w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji – stanowi iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów (art. 138 § 2a K.p.a.). W oparciu przepisu art. 138 § 2 K.p.a. należy stwierdzić, że wyodrębnia on dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie: 1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych, 2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednocześnie należy zauważyć że użycie w art. 138 § 2 K.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie jest przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Zacytowane stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja art. 138 § 2 K.p.a. stanowi wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. Oznacza to zatem, że w sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytorycznym rozstrzygnięciem drugoinstancyjnym, niedopuszczalne – jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania – jest podejmowanie rozstrzygnięcia kasacyjnego, tj. decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Poczynić należy także zastrzeżenie, iż decyzja kasacyjna może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Niewątpliwie konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym, jak już podkreślono, sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, Sąd jest władny uwzględnić sprzeciw. Sytuacja taka jednak nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Trudno bowiem nie przyznać racji [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w Ł., który po analizie akt sprawy i uzasadnienia decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, potraktował sytuację strony skarżącej, jako nie wyjaśnioną należycie, zatem umorzenie postępowania było w sprawie przynajmniej przedwczesne. Zdaniem Sądu rozstrzygnięcie sprawy, w której zapadła kontrolowana decyzja, mimo długiego toku postępowania (trwającego 20 miesięcy), wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zasadniczej części. Jednocześnie czynności, które winny być podjęte w celu wyjaśnienia sprawy, przekraczają zakres uzupełniającego postępowania dowodowego, którego przeprowadzenie – stosownie do art. 136 K.p.a. – leży w kompetencjach organu odwoławczego. Przedmiotem rozpoznania w sprawie jest ocena legalności wykonanych przez uczestnika postępowania robót budowlanych związanych z wybudowaniem ogrodzenia międzyposesyjnego na nieruchomości przy ul. A, działka nr ewid. 96/2 od strony nieruchomości stanowiącej działkę nr ewid. 99, której współwłaścicielem jest skarżący. Z akt administracyjnych wynika, że w momencie wszczęcia postępowania w sprawie wspomniane ogrodzenie międzyposesyjne miało wysokość 4 m, jednak wtoku postępowania pierwszoinstancyjnego inwestor rozebrał to ogrodzenie do wysokości 2 m. Z ustaleń organu powiatowego poczynionych w toku oględzin wynika, że wspomniane ogrodzenie ma wysokość 2,32 m (ogrodzenie drewniane) i 2,08 (ogrodzenie murowane). Organ odwoławczy w motywach kwestionowanej decyzji napisał, iż inwestor nie dokonał stosownego zgłoszenia zamiaru wykonania ogrodzenia, które – w okolicznościach niniejszej sprawy – stanowi urządzenie budowlane (związane ze znajdującym się na działce budynkiem mieszkalnym). W sprawie zatem postępowanie w sprawie powinno być prowadzone w trybie art. 50 – 51 Prawa budowlanego. Przede wszystkim jednak organ odwoławczy w motywach rozstrzygnięcia akcentował okoliczność, iż przyjęta przez organ powiatowy wysokość ogrodzenia, pozostawia wątpliwości, bowiem została ustalona tylko od strony działki inwestora. Wysokość ogrodzenia od strony działki skarżącego ustalona została tylko w jednym punkcie i wynosi 2,32 m, zatem przekracza wysokość 2,20 m, o której mowa w art. art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Z tych powodów za uzasadnione uznał organ odwoławczy uchylenie zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi stosownie do art. 138 § 2 K.p.a. W tym miejscu wyjaśnić także wypada, iż obszar powyższych ustaleń wykraczał poza zakres uzupełniającego postępowania wyjaśniającego, które uprawniony i zobligowany był przeprowadzić organ odwoławczy stosownie do regulacji art. 136 K.p.a. Uwadze nie może także umknąć zasada dwuinstancyjności (art. 15 K.p.a.), do której zachowania zobligowany jest organ odwoławczy. Poczynienie przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego znaczących ustaleń istotnych okoliczności (przede wszystkim wysokości ogrodzenia) i modyfikacja treści rozstrzygnięcia mogłaby bowiem pozbawić strony postępowania prawa do jednej instancji, czyli prawa do odwołania. W szczególności bowiem organ drugiej instancji, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ pierwszej instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a. w zw. z art. 78 Konstytucji RP), co znajduje swoje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie sądów administracyjnych (por. np. wyrok NSA z dnia 24 lutego 2011 roku, I OSK 613/10 oraz wyroki WSA: w Kielcach z dnia 15 maja 2014 roku, II SA/Ke 272/14; w Olsztynie z dnia 23 kwietnia 2009 roku, II SA/Ol 64/09 i inne). Powyższe uwagi potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu drugiej instancji. Ustosunkowując się do zarzutów skargi wyjaśnić wypada, iż przedmiotem ustaleń organu pierwszej instancji w toku ponownie prowadzonego postepowania – zgodnie z zaleceniami organu odwoławczego – będzie m.in. kwestia ustalenia wysokości spornego ogrodzenia. Niewątpliwie kwestia naruszenia stosunków wodnych skutkująca zawilgoceniem ściany budynku skarżącego wykracza poza przedmiot postępowania. Okoliczność nękania skarżącego (np. próba przejechania samochodem), także pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie. Konkludując powyższe rozważania Sąd uznał działanie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. w przedmiotowej sprawie za zgodne z regulacją art. 138 § 2 K.p.a. Wobec tego, na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a., Sąd orzekł o oddaleniu sprzeciwu. J.M.