II SA/Wr 640/17

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) Sędzia WSA Władysław Kulon Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Biłous po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 listopada 2017r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. na decyzję Wojewody D. z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody D. na rzecz strony skarżącej kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. Starosta B. na podstawie art. 33 ust. 2, art. 34 i art. 35 ust. 1 i 3 ustawy – Prawo budowlane (obecnie Dz. U. z 2017 r., poz. 1332) odmówił skarżącemu zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej. W ustaleniach organ ten szczegółowo opisał zamierzone przedsięwzięcie, w tym planowane do zamontowania na wieży anteny sektorowe z ich parametrami mocy, wysokościami zawieszenia, azymutami promieniowań i stopniem pochylenia. Wieża z fundamentem i instalacjami ma zostać usytuowana na terenie oznaczonym w planie miejscowym symbolem Pu – tereny działalności przemysłowej uciążliwej, w części wyłączone spod zabudowy mieszkaniowej z uwagi na uciążliwość akustyczną autostrady. W ocenie tego organu wymagane było dołączenie przez inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia, co wynikało z analizy oddziaływania promieniowania anten na miejsca dostępne dla ludności. W uzasadnieniu przedstawiono obszerną i szczegółową analizę w tym zakresie, z powołaniem mających tutaj znaczenie przepisów prawnych (art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2, art. 86 w związku z art. 72 ust. 1 ustawy o ocenach z dnia 3 października 2008 r. Dz. U. z 2016 r., poz. 353 i § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia RM w sprawie przedsięwzięć z dnia 9 listopada 2010 r. Dz. U. z 2016 r., poz. 71, rozporządzenie MŚ z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych Dz. U. Nr 192, poz. 1883 oraz art. 124 POŚ Dz. U. 2017 r., poz. 519) ora orzecznictwa sądowego (wyroki II OSK 104/13 i 419/13, II SA/Gd 629/14) w nawiązaniu do ustaleń planu miejscowego z dnia [...] marca 2004 r. (Dz. Urz. Woj. D. Nr [...], poz. [...]). Organ ten dostrzegł w szczególności, że plan miejscowy nie określa maksymalnej dopuszczalnej wysokości zabudowy. Nie można więc wykluczyć występowania miejsc dostępnych dla ludności przy ustalonej wysokości promieniowania [...] m w odległości [...] m i [...] m w odległości [...] m. Niewykonanie przez inwestora postanowienia z dnia [...] listopada 2016 r., w którym zobowiązano go m.in. na podstawie art. 35 ust. 3 p.b. do dołączenia decyzji środowiskowej, uzasadniało wydanie decyzji odmownej. W odwołaniu inwestor zarzucił naruszenie art. 35 ust. 3 i 4 p.b. W uzasadnieniu przekonywał, że nie miał obowiązku dołączenia decyzji środowiskowej, skoro jej uzyskanie nie było wymagane. Dołączona przez inwestora analiza kwalifikacyjna inwestycji potwierdza, że przedsięwzięcie nie zalicza się do mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Skarżący mocno podkreślał, że pojęcie miejsc dostępnych dla ludności nie obejmuje miejsc jedynie potencjalnie dostępnych, przykładowo w wyniku przyszłej zabudowy. Istotny jest jedynie stan faktyczny terenu w dacie wydania decyzji. Należało ponadto wyjaśnić, jakie są realne możliwości zabudowy tego terenu i w jaki sposób. Zaskarżoną decyzją organ utrzymał powyższą decyzję w mocy. Na wstępie uzasadnienia organ szczegółowo omówił podstawy zaliczenia zamierzenia inwestora do inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej (art. 2 pkt 5 u.p.z.p., art. 6 u.g.n., art. 4 pkt 18 u.g.n., art. 2 pkt 31 Prawa telekomunikacyjnego, wyroki II OSK 521/08 i 44/14). Następnie zacytował art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1537). Z przepisu tego wynika, że plan miejscowy może ograniczyć lokalizację urządzeń telekomunikacyjnych do określonego terenu na obszarze planu. W planie miejscowym z dnia [...] marca 2004 r. wyznaczono teren oznaczony symbolem ET – tereny infrastruktury technicznej, stacja bazowa GSM. Z tego powodu należało uznać, że nie jest dopuszczalna budowa stacji bazowej na terenie Pu. Ograniczenie władztwa planistycznego w powołanej ustawie nie sięga tak daleko, że wyklucza wszelkie ograniczenia w lokalizowaniu stacji bazowych (wyroki II SA/Kr 1621/15, 1484/14, II SA/Rz 1429/14). Dlatego przedmiotowa inwestycja nie jest zgodna z ustaleniami planu miejscowego, co zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. uzasadniało wydanie decyzji odmownej (por. wyrok II OSK 1630/12). Organ wzmiankował na końcu, że "w tej sytuacji nie mógł rozpoznać zarzutów odwołania". W skardze do sądu administracyjnego inwestor zarzucił bezpodstawne zaniechanie odniesienia się do decyzji pierwszej instancji i odwołania, związane z nieprawidłowym stosowaniem art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, w szczególności poprzez wadliwą wykładnię planu miejscowego. W uzasadnieniu skargi przedstawił własną wykładnię art. 46 powołanej ustawy i planu miejscowego. Ustawa wprowadziła zasadę dopuszczalności zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną oraz regułę interpretacyjną starych planów miejscowych na korzyść inwestora. Plan miejscowy nie ustanawia w sposób wyraźny zakazu bądź ograniczeń lokalizowania stacji bazowych na terenach Pu. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga niewątpliwie zawierała uzasadnione zarzuty. Nie było zrozumiałe stwierdzenie przez organ niemożności rozpoznania odwołania. Oprócz respektowania reguł orzekania wynikających z zasady dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.) oraz poszczególnych rodzajów rozstrzygnięć (art. 138 k.p.a.), zazwyczaj organ, a na pewno wydając decyzję utrzymującą w mocy decyzję odmowną pierwszej instancji, powinien zrealizować ponadto swoją funkcję kontrolną i dokonać oceny prawidłowości kontrolowanej decyzji oraz zarzutów odwołania. Ignorując stanowisko strony przedstawione w odwołaniu organ narusza zasady ogólne postępowania (art. 7, art. 8 i art. 11 k.p.a.) oraz bezzasadnie odstępuje od rozpatrzenia zebranego materiału procesowego (art. 77 § 1 k.p.a.) i wyczerpującego uzasadnienia rozstrzygnięcia (art. 107 § 3 k.p.a.). Dobrym obyczajem w ramach współdziałania organów różnych instancji przy rozstrzyganiu sprawy powinno być omówienie przez organ odwoławczy sposobu procedowania, rozstrzygania i uzasadniania rozstrzygnięcia w pierwszej instancji. Względy pragmatyczne zaś powinny skłonić organ do przedstawienia wszystkich istotnych względów i pełnej argumentacji przemawiającej za określonym rozstrzygnięciem, szczególnie gdy organ również orzeka o odmowie uwzględnienia wniosku strony. Może bowiem się okazać, że w toku oceny prawnej poprawność decyzji odwoławczej (tryby nadzwyczajne, kontrola sądowa), argument przedstawiony przez organ jako jedyny, uznany zostanie za wadliwy i nic wówczas nie uratuje rozstrzygnięcia. Znaczenie mieć tutaj powinny ponadto zasady sprawności i szybkości postępowania. Skoro bowiem organ uchylił się od oceny decyzji pierwszej instancji, to nie mógł go w tym zastąpić sąd administracyjny i po uznaniu argumentacji organu za bezzasadną zmuszony jest uchylić zaskarżoną decyzję z zaleceniem wykonania przez organ powinności procesowych, które omieszkał. Taka właśnie sytuacja ma miejsce w nin. sprawie. Skarżący trafnie zarzucił organowi dokonanie błędnej wykładni planu miejscowego w świetle ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1357). Jak wiadomo przepis art. 75 ust. 1 tej ustawy nakazuje stosować art. 46 także do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy, czyli w nin. sprawie do planu miejscowego z 2004 r. Stosowanie to obejmuje w szczególności nakaz wykładni starego planu miejscowego według reguł ustanowionych w art. 46 ust. 1 i 2 ustawy (szczegółowo na temat motywów ustawodawczych tej regulacji patrz obszerne wywody w uzasadnieniu wyroku pierwszej instancji ocenianego przez sąd odwoławczy w sprawie sygn. II OSK 1739/15 i tam przytoczone oraz wywód prawny NSA tamże, z zastrzeżeniem, że stan faktyczny tej sprawy był odmienny i nie ten wyrok uzasadnia dalsze rozważania w nin. sprawie). W orzecznictwie sądu odwoławczego utrwalił się trafny pogląd prawny, że przy wykładni planu miejscowego należy wykorzystać oba ustępy wskazanego przepisu, uwzględniać trzeba wyraźny nakaz dozwalania na inwestycje z zakresu stacji bazowych, zaś niejasne lub wątpliwe ustalenia planu miejscowego należy interpretować na korzyść inwestora (wyrok II OSK 1020/14). Mający znaczenie w nin. sprawie plan miejscowy (Dz. Urz. Woj. D. z 2004 r. Nr [...], poz. [...]) ustala przeznaczenia terenów m.in. na tereny działalności gospodarczej oznaczone na rysunkach planu symbolem Pu oraz tereny infrastruktury technicznej oznaczone na rysunkach planu m.in. ET – stacja bazowa GSM (przepis § 3 ust. 1 pkt 2 lit. f i n p.m.). Od razu nasuwa się wniosek, że plan w niedozwolony sposób wskazał lokalizację konkretnej stacji bazowej, a przy tym, jak twierdzi skarżący i uczestnik postępowania, nie lokalizację planowaną, ale już wykorzystaną przez istniejącą stację (uczestnik wskazuje na stację [...] na działce nr [...]). Nie należy więc z faktu zarejestrowania w planie istnienia stacji wysnuwać wniosku, że oznacza to w dorozumiany sposób zakazanie budowy nowych stacji na pozostałych terenach. Zresztą obecnie wymaga się nie podstawy do domniemań, że plan ogranicza lub zakazuje, lecz wyraźnie ustanowionych ograniczeń lub zakazu w tym zakresie. Nie mają przy tym znaczenia literowe symbole terenów, lecz ocena, czy dane zamierzenie budowlane mieści się w zakresie dozwolonych przeznaczeń, o ile nawet to nienazwane w planie przeznaczenie ma w rozporządzeniu przewidziane oznaczenie literowe (sądy przerabiały to zagadnienie w sprawach pozwolenia na budowę obiektów z zakresu gospodarki odpadami na terenach nie oznaczonych symbolem O lub obiektów przemysłowych na terenach nie oznaczonych symbolem P, gdy dane, oznaczone wyraźnie przeznaczenie, nie wykluczało tam realizacji tych zamierzeń i brak symbolu nie sprzeciwiał się wydaniu pozwolenia). Miał więc rację organ, że dozwolenie może zawierać domyślny zakaz czego innego, ale właśnie nie zawsze, no i tym bardziej z uwagi na szczególne dyrektywy interpretacji ustaleń planu wynikające z art. 46 ustawy. Można jeszcze przypomnieć, że szczególnie w pierwszych latach istnienia sądów administracyjnych widoczny był w orzecznictwie postulat wykładni planów miejscowych na korzyść inwestorów, więc omawiana ustawa nie odbiega od ogólnych reguł interpretacyjnych. Warto wskazać, że analizowany plan miejscowy zawiera szereg ograniczeń lub zakazów, jednak nie w zakresie stacji bazowych (patrz przepisy § 3 ust. 4 pkt 7, § 5 ust. 4, § 6 ust. 3 i 4, § 8 ust. 3, § 10 ust. 4, § 11 ust. 2, § 14 ust. 3, § 15 ust. 2, § 16 ust. 4, § 18 ust. 2 itd. p.m.). W zakresie terenów Pu w § 9 ust. 3 p.m. wykluczono m.in. lokalizowanie obiektów i urządzeń o uciążliwości mogącej przekroczyć granicę terenów mieszkaniowych i usługowych. Do tej pory w ocenie organów zakaz ten nie był istotny przy badaniu dopuszczalności realizacji stacji bazowej przez skarżącego. Było natomiast istotne, że ustalenia szczegółowe dla terenu Pu zawarte w § 26 p.m. nie ustanowiły wskaźnika wysokości zabudowy. Miało również znaczenie, że na terenach działalności gospodarczej uciążliwej (§ 9 p.m.) dopuszczono uzupełniająco lokalizację usług komercyjnych i mieszkania służbowego (zapewne: mieszkań służbowych). Należy zatem powtórzyć za sądem odwoławczym, że skoro z art. 46 ust. 1 ustawy wynika zakaz zakazu lokalizowania stacji bazowych oraz zakaz uniemożliwiania takiej lokalizacji pośrednio, to ustęp 2 przepisu art. 46 interpretowany w zgodzie z treścią normatywną ust. 1 nie pozwala na ocenę o ustanowieniu w stosowanym planie ścisłej lokalizacji stacji bazowych, ograniczonej do terenu już w taki sposób zainwestowanego. Taki kształt ustaleń planu pozwala na ocenę, że w rzeczywistości lokalizacja taka nie jest w nim umieszczona. Skoro zaś w nin. sprawie lokalizowanie stacji bazowej na terenie Pu nie jest sprzeczne z przeznaczeniem tego terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń, to jest ono dozwolone (patrz ponadto wywody prawne NSA w wyroku II OSK 44/14 s. 7 uzasadnienia). Jak już zalecono na wstępie, zadaniem organu będzie dokonanie kontroli prawidłowości decyzji pierwszej instancji oraz zasadności odwołania, a dopiero kolejno ponowne rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie. Ocen tych dokona organ w sposób samodzielny i dopiero ewentualna kontrola sądowa kolejnej decyzji pozwoli na wyrażenie przez Sąd ocen prawnych w zakresie problematyki środowiskowej. Można jedynie wskazać, aby organ miał przy tym na uwadze w szczególności poglądy prawne wyrażone w Komentarzu do art. 124 POŚ (Dz. U. z 2017 r., poz. 519) K. Gruszeckiego oraz w wyrokach II OSK 419/13, 323/14 i 1454/15, a także wskazanym już w materiale sprawy wyroku II SA/Gd 629/14, ponadto zaś w wyrokach II OSK 2883/15 i 2245/15 oraz II SA/Wr 194 lub 195/16. Dlatego i zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. z uwagi na mające wpływ na wynik sprawy naruszenie § 9 i 26 powołanego planu miejscowego, oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. z uwagi na mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie wskazanych powyżej przepisów k.p.a., a ponadto na podstawie art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. Nie zachodziła bowiem wskazana dopiero w zaskarżonej decyzji podstawa do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę, zaś pominięcie w tej decyzji rozważenia materiału sprawy nie pozwoliło Sądowi na dokonanie kontroli innych mogących wchodzić w rachubę podstaw i ewentualne zalecenie uwzględnienia wniosku inwestora.