II SA/Sz 920/17

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 r. sprawy ze skargi E. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. UZASADNIENIE Z akt administracyjnych sprawy wynika, że 3 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" w [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła [....] (dalej: Strona/Skarżąca). Ustalenia z kontroli zawarto w protokole przeszukania, protokole oględzin rzeczy i w protokole przesłuchania świadka. W trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu znajdują się dwa automaty do gier, zainstalowane i gotowe do prowadzenia gier. Jak wynika z umowy dzierżawy powierzchni z 14 sierpnia 2014 r., prawnym dysponentem automatu [....], natomiast z umowy dzierżawy powierzchni z 7 sierpnia 2014r., prawnym dysponentem automatu [...] jest [...] W trakcie kontroli funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ujawnionych automatach. Przebieg eksperymentów utrwalono w Protokole oględzin rzeczy - eksperyment kontrolny. Na ich podstawie stwierdzono, że przedmiotowe automaty są automatami do gier losowych wg definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 z 2009 r., poz. 1540 ze zm.) – dalej: "u.g.h.". Ustalenia kontrolujących potwierdził biegły sądowy w opiniach z 10 sierpnia 2015 r. sporządzonych z oględzin zabezpieczonych automatów. W związku z powyższym kontrolujący zatrzymali przedmiotowe automaty. Zgromadzone materiały przekazano do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego. Postanowieniem z 14 września 2016 r., skierowanym do Strony, Naczelnik Urzędu Celnego w [...], wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie postanowieniem z 20 października 2016 r. włączył do akt sprawy materiał dowodowy zgromadzony w toku czynności kontrolnych oraz z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w [...] pod sygn. [...] Decyzją nr [....] z [...] r. organ I instancji wymierzył Stronie karę pieniężną z tytułu urządzania w ww. lokalu gier na wskazanych dwóch automatach do gry poza kasynem gry, w wysokości [...] zł. Po rozpoznaniu sprawy na skutek wniesionego przez Stronę odwołania od decyzji organu I instancji Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją nr [...] z 30 czerwca 2017 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Uzasadniając takie rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że materiał dowodowy sprawy potwierdził, iż wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) zajętych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek z art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto gry na spornych automatach wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych i rzeczowych. Wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od zręczności gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ, tym samym mają charakter losowy. Organ przytoczył brzmienie przepisów art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., stanowiących podstawę prawną do wymierzenia przedmiotowej kary pieniężnej m.in. na "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" (art. 89 ust. 1 pkt 2). Organ wyjaśnił, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia językowa i funkcjonalna tych przepisów wskazuje, że urządzającym gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. może być każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Istotne jest jedynie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Celem postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest więc ustalenie kręgu wszystkich osób, które te gry urządzały i wszczęcie postępowy administracyjnych wobec tych wszystkich osób. W takiej sytuacji każda z tych osób (może to być, m.in. właściciel lokalu, właściciel automatu, najemca części powierzchni w lokalu) ponosi indywidualnie odpowiedzialność za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. Zdaniem organu odwoławczego uznanie Strony za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry jest bezsporne. Dowodzi tego całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, który potwierdza aktywne uczestnictwo Strony w zorganizowaniu przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. Z akt sprawy wynika bowiem, że w dniu kontroli w ww. lokalu znajdowały się dwa podłączone do sieci i gotowe do gry automaty do gier. Strona, jako prowadząca działalność w tym lokalu w dniu 7 sierpnia 2014 r. zawarła z [...] umowę dzierżawy części powierzchni lokalu. Zgodnie z § 1 pkt 1 umowy, powierzchnia ta miała służyć do zainstalowania urządzeń do gier, na którym dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. W zamian za udostępnienie powierzchni spółka zobowiązała się do zapłaty Stronie czynszu dzierżawy w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanego urządzenia (§ 2 ust. 1 umowy). Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosi 40% sumy przychodów. Analogiczne zapisy znalazły się w umowie dzierżawy powierzchni zawartej przez Stronę 14 sierpnia 2014 r. z [...] Sp. z o.o. W ocenie organu odwoławczego, tak ustalona wysokość czynszu pozwala stwierdzić, że udostępnienie powierzchni pod instalację urządzeń do gier przynosiło Stronie wymierne korzyści, uzależnione od tego jak dużo osób przyszło do lokalu celem przeprowadzenia gry na automatach. Czynsz ten nie stanowił w istocie wynagrodzenia za wynajmowaną powierzchnię, lecz wynagrodzenie uzależnione od eksploatacji automatów. Zatem Strona była żywo zainteresowana w jak najczęstszym udostępnianiu lokalu, jak największej liczbie osób, celem uzyskania jak najwyższego przychodu. Tym samym była zaangażowana w nielegalny proceder urządzania gier na automatach. Co więcej, treść umów podpisanych przez Stronę, świadczy o tym, że w istocie umowy te miały charakter umów o wspólnym przedsięwzięciu. Wysokość czynszu uzależniona była od "wpłat i wypłat w automatach", a zatem Strona partycypowała w zyskach osiąganych z przedsięwzięcia, czerpiąc korzyści nie tyle z samego faktu dzierżawy powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości gier urządzanych na automatach. Ustalony czynsz nie został uzależniony od daty zawarcia umowy dzierżawy, ale od chwili zainstalowania urządzeń. Jego wysokość nie była ustalona w stałej kwocie, jak to na ogół bywa w przypadku umów dzierżawy danej powierzchni użytkowej, lecz została uzależniona od przychodu z funkcjonowania automatów i generowanego raz w miesiącu raportu kasowego. Strona zapewniła niezbędny do funkcjonowania urządzeń dostęp do energii elektrycznej poprzez opłacanie kosztów zużycia energii - co wynika z protokołu jej przesłuchania. Zezwolenie przez Stronę na zainstalowanie ww. automatów w jej lokalu miało więc bezpośredni wpływ na ich udostępnienie graczom. W ocenie organu II instancji, ustalenia umów wykraczają poza regulacje dotyczące dzierżawy części lokalu i stanowią o aktywności Strony ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych zasobów w postaci otwieranego regularnie lokalu, wyposażonego w energię elektryczną, w którym do eksploatacji były włączone zatrzymane automaty. W rezultacie łączący Stronę z ww. dzierżawcami stosunek zobowiązaniowy uznać można za umowę mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ zauważył też, że nie bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy pozostaje fakt, że już wcześniej, przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych w lokalu Strony kontrola z dnia 31 lipca 2014 r. potwierdziła okoliczność urządzania w tym lokalu nielegalnych gier na automatach należących do spółki [...]. Sytuacja ta nie powstrzymała Strony przed podpisaniem kolejnych umów na dzierżawę części własnego lokalu celem wstawienia do niego automatów do gier. Zatem ze względu na poprzednio prowadzone wobec Strony postępowanie karne-skarbowe oraz postępowanie administracyjne powinna ona wyciągnąć stosowne wnioski - czego jednak nie uczyniła. Ponadto Strona zeznała, że włączała i wyłączała na noc sporne automaty, zaś powodem ich wstawienia do lokalu był cel zarobkowy. Zeznała też, że w przypadku gdyby w automatach zabrakło pieniędzy na wypłaty wygranych, to zadzwoniłaby do serwisanta, co – zdaniem organu - z pewnością wykracza poza obowiązki przewidziane w umowie dzierżawy. Wobec powyższego oraz z uwagi na to, że Strona nie dysponowała zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również ww. lokal nie posiadał statusu kasyna gry, organ odwoławczy uznał, że była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, tj. osobą fizyczną podlegającą karze pieniężnej. Organ wskazał przy tym, że zasadność wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w lokalu, w którym osoba ta wydzierżawiła część powierzchni na wstawienie automatu do gier, organizując tym samym we współpracy z właścicielem automatu, przedsięwzięcie polegające na urządzaniu nielegalnych gier hazardowych, potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych, w tym m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt II GSK 4946/16 z dnia 03.03.2017 r., w którym stwierdzono, że dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry" hazardowe wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności [polegającej np. na zapewnieniu prawidłowego funkcjonowania automatów, udostępnianiu automatów klientom lokalu, dbaniu o czystość i estetykę automatów, informowaniu właściciela automatów o ich uszkodzeniu, postępowaniu zgodnie z instrukcją], zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest bowiem tożsamy z szerszym pojęciem - prowadzenie działalności gospodarczej". W ocenie organu, brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy – co również potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, w szczególności podjęta w dniu 16 maja 2016 r. uchwała w składzie siedmiu sędziów (sygn. akt II GPS 1/16). Organ odwoławczy stwierdził zatem, że Strona w kontrolowanym lokalu urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h. Wobec tego organ uznał, że okoliczności faktyczne sprawy podlegają subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – nakazujące wymierzenie przedmiotowej kary pieniężnej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] Strona - reprezentowana przez radcę prawnego – decyzji organu odwoławczego zarzuciła (podobnie jak w odwołaniu) rażące naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącej zakresem podmiotowym normy z ww. przepisu w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ww. ustawy przez Komisję Europejską, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe winno być, w tym stanie, umorzone. Podnosząc takie zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi Strona przedstawiła obszerną argumentację dla potwierdzenia podniesionych zarzutów, w tym przytaczając obszerne fragmenty orzecznictwa sądów krajowych i TSUE, mające potwierdzać stanowisko Skarżącej o niedopuszczalności stosowania przez sądy krajowe ww. "regulacji technicznej". Odpowiadając na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] z w a ż y ł, co następuje: Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na wstępie należy wskazać, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji - dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów, sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.". W obszernym uzasadnieniu uchwały NSA podniósł - przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tekst jedn.: "po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego"), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży), lecz przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. Tym samym, jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to jednak, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Według NSA, za uzasadnione uznać więc należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji - nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, a o możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy jego zastosowania decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ponadto Sąd ten stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Niezależnie od tego, Naczelny Sąd Administracyjny zauważył też, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, iż tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził wprost, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP - a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Podkreślić tu należy, że z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2016.718 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a." - wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład Sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przywołanej uchwale NSA w pełni podziela. Należy także wskazać, że Rzecznik Generalny w opinii przedstawionej Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15 (pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w [...]) stwierdził, że wymóg dotyczący zezwolenia na urządzanie gier hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 88). W wyroku z dnia 13 października 2016 r. TSUE podzielił ten pogląd, orzekając, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE (...) należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.". W tej sytuacji, za nieuprawniony należy uznać zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej oraz naruszenia przepisów Konstytucji RP, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i wobec tego nieobowiązującej (bezskutecznej). Stanowisko takie potwierdził Trybunał Konstytucyjny w ww. wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, uznając, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji. Tego rodzaju uchybienie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oznacza to również, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Ponadto, w ww. uchwale II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny nie kwestionując technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., uznał jednak, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. To stwierdzenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – co wskazano powyżej – wiąże Sąd rozpoznający sprawę. Niezasadny jest więc zarzut wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry bez podstawy prawnej. Uznać bowiem należy, iż z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach jest każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową, w szczególności (ale nie wyłącznie) prawny dysponent automatów na których gra była urządzana. Istotne jest też przy tym ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Dodatkowo wskazać tu należy, że odpowiadając na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa. W ocenie Trybunału, nie można też mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. Mając na względzie przytoczone powyżej poglądy wyrażone w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości UE, Trybunału Konstytucyjnego oraz w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego uznać należy, że przepisy u.g.h. definiujące pojęcia: "gier na automatach" (art. 2 ust. 3); "kasyna gry" (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz "gier na automatach o niskich wygranych" (art. 129 ust. 3), nie są "przepisami technicznymi" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE – których istotę szeroko omówiono w uzasadnieniu ww. uchwały NSA. Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej przepisy), bowiem takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczeń TSUE. Oceniając dalej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, należy zatem odwołać się do następujących regulacji krajowych mających zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, natomiast, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Nadto, jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie także do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Z akt rozpoznawanej sprawy wynika, że ww. automaty do gier zabezpieczone przez funkcjonariuszy celnych w lokalu (barze) Skarżącej spełniały przesłanki określone we wskazanych powyżej przepisach u.g.h., co potwierdziły opinie biegłego oraz przeprowadzony eksperyment procesowy. Oznacza to, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych pieniężnych i rzeczowych, mających charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych jest też bezsporna. Także niesporne było to, że Skarżąca nie była dysponentem prawnym tych automatów lecz dysponentem lokalu, do którego automaty zostały wstawione. Zauważyć należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zasadnie więc uznano w zaskarżonej decyzji, że kara pieniężna przewidziana w tym przepisie może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Z art. 4 u.g.h. można bowiem wnioskować, że w przypadku "urządzania gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" oznacza układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wynika więc, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który (sam lub z innymi podmiotami) organizuje tę grę hazardową poza kasynem gry. W ocenie Sądu, uznanie że Skarżąca była osobą urządzającą grę nastąpiło na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego. Z przedstawionych powyżej w sposób szczegółowy ustaleń dokonanych w zaskarżonej decyzji w sposób niewątpliwy wynika takie zaangażowanie Skarżącej w urządzanie gier w jej lokalu użytkowym, które zasadnie zostało uznane przez organ odwoławczy za wspólne przedsięwzięcie z właścicielami automatów do gier. Wskazuje na to zarówno treść zawartych umów dzierżawy, w szczególności ustalenia dotyczące wysokości czynszu, zależnej od "wpłat i wypłat w automatach", co oznacza, że Skarżąca uczestniczyła w zyskach osiąganych ze wspólnego przedsięwzięcia, czerpiąc korzyści nie tyle z samego faktu dzierżawy powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości gier urządzanych na automatach. Zasadnie też organ odwoławczy uznał, że ustalenia umów z właścicielami automatów wykraczają poza regulacje dotyczące dzierżawy części lokalu i stanowią o aktywności Strony ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych zasobów w postaci otwieranego regularnie lokalu, wyposażonego w energię elektryczną, w którym do eksploatacji były włączone zatrzymane automaty. Umowy te nie były więc klasycznymi kontraktami dzierżawy, lecz ich celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym Strony oraz automatami najemców), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Aktywność Skarżącej w tym zakresie potwierdzają też jej zeznania, przytoczone powyżej. Uznać więc należy, że zachowanie Skarżącej obejmowało nie tylko typowe dla umowy najmu lokalu obowiązki lecz jej aktywność wykraczała poza te obowiązki, czym umożliwiała ona niezakłóconą działalność automatów, bez której urządzanie gier przez dysponentów automatów nie byłoby możliwe lub w istotny sposób utrudnione (ograniczone). Skarżąca miała też świadomość co do rodzaju tej działalności, bowiem – jak wskazał organ odwoławczy - już uprzednio przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych w jej lokalu kontrola (31 lipca 2014 r.) potwierdziła fakt urządzania w tym lokalu nielegalnych gier na automatach. Zatem ze względu na poprzednio prowadzone wobec Skarżącej postępowanie karne-skarbowe i postępowanie administracyjne miała ona świadomość uczestniczenia w nielegalnym przedsięwzięciu. Zasadnie więc organ odwoławczy - mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego - stwierdził, że Skarżąca w skontrolowanym lokalu urządzała gry na automatach, które spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h., czym wyczerpała znamiona zachowania określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem zasadnie została Skarżącej wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu, organy celne w toku prowadzonego postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego czy przepisów procesowych. Organy poczyniły prawidłowe ustalenia w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wywiodły z niego logiczne wnioski. Dodatkowo wskazać jednak należy, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązujących do dnia 31 marca 2017 r. przepisów art. 89 u.g.h., który to z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 88) – dalej: "ustawa nowelizująca" - zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wydając zaskarżoną decyzję w dniu 30 czerwca 2017 r. organ odwoławczy orzekał zatem w sprawie już po dokonanej zmianie art. 89 u.g.h. – nie odnosząc się jednak w uzasadnieniu decyzji do tej zmiany. Wyjaśnić więc należy, że w ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych regulujących kwestę właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed 1 kwietnia 2017 r. albo spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą. W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady. Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, ustawodawca powinien zdecydować się tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) – vide: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06. W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. 3 września 2014 r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziło by do naruszenia zasady lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych. Mając na względzie te zasady stwierdzić zatem należy, że prawidłowo organ odwoławczy zastosował w sprawie przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia (3 września 2014 r.) a nie po ich zmianie w dniu 1 kwietnia 2017 r. Dodatkowo jedynie zauważyć należy, że zastosowanie tych przepisów w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia Strony, bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa (art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.) albo posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego (art. 89 ust. 1 pkt 4) wynosi obecnie [...] tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h.). Jak z powyższego wynika, nowe przepisy zaostrzają też przesłanki odpowiedzialności ww. podmiotów (posiadaczy lokali w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, w których umieszczono niezarejestrowane automaty do gier). W nowym stanie prawnym wystarczającą przesłanką nałożenia kary pieniężnej (w kwocie [...] zł) na takie podmioty jest bowiem samo umieszczenie niezarejestrowanego automatu do gier w posiadanym przez nich ww. czynnym lokalu użytkowym – bez potrzeby wykazywania, że czynnie uczestniczyli też w urządzaniu gier na takim automacie. Porównując zatem sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem. Stanowi to dodatkowy argument przemawiający za tym, że prawidłowo organ odwoławczy utrzymał decyzję organu I instancji, którą zastosowano dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł się do tej nowelizacji ustawy u.g.h., jednak zdaniem Sądu, uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. - skargę oddalił.