III SA/Gd 361/08

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka, Sędziowie Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Hanna Tarnawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2008 r. sprawy ze skargi S. T. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] z dnia 7 sierpnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie dodatku mieszkaniowego uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia 5 czerwca 2008 r. nr [...]. UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z dnia 7 sierpnia 2008 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 3 ust. 1 i 3, art. 5 ust. 1 pkt. 4, art. 6 ust. 1 i 7 ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. o dodatkach mieszkaniowych (Dz. U. Nr 71 poz. 734 ze zm.) utrzymało w mocy decyzję Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia 5 czerwca 2008 roku o odmowie przyznania dodatku mieszkaniowego S. T. Rozstrzygnięcie to zapadło na tle następujących ustaleń organu I instancji: wnioskująca prowadzi 1 - osobowe gospodarstwo domowe, zamieszkuje w lokalu o pow.39,80 m2, (pow. normatywna – 35 m2), a dochód miesięczny to 1325,00 zł. Do obliczania wydatków przyjęto stawkę 398,02 zł, w tym ryczałt na opał 4,50 zł, co stanowi 1,13% wydatków na mieszkanie. Dochód na osobę w rodzinie wynosi 208,24% najniższej emerytury. Wyliczenie dodatku: opłata za lokal normatywny, plus ryczałt na zakup opału, minus 20% dochodów rodziny, minus wartość przekroczenia dochodu rodziny określonego w ustawie: 393,52 zł (opłaty) plus 4,50 zł (ryczałt) minus 265 zł (20% dochodów) minus 211,49 zł (przekroczenie dochodów) = - 78,47 zł, w związku z czym brak podstaw do przyznania dodatku mieszkaniowego. Mając to na uwadze decyzją z dnia 5 czerwca 2008 r. organ I instancji odmówił przyznania S. T. dodatku mieszkaniowego. Od decyzji odwołała się wnioskodawczyni. W odwołaniu S. T. podniosła, że uzasadnienie decyzji organu I instancji jest wadliwe, gdyż nie wynika z niego, w jaki sposób organ wyliczył dochód wnioskującej na 1325 zł miesięcznie. W rzeczywistości jedynym dochodem odwołującej się jest emerytura, przy czym zgodnie z załączoną do odwołania decyzją ZUS-u S. T. otrzymuje miesięcznie wraz z dodatkiem pielęgnacyjnym 1172,48 zł. Również błędnie doliczono do dochodu kwotę dodatku pielęgnacyjnego, bowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych zasiłek pielęgnacyjny i dodatek pielęgnacyjny to świadczenia pełniące jednakową funkcję, to zaś prowadzi do wniosku, że do dochodu odwołującej się niesłusznie doliczono dodatek pielęgnacyjny. W przypadku nie wliczenia dodatku pielęgnacyjnego do dochodu odwołująca się spełniałaby kryteria uprawniające do dodatku mieszkaniowego. Na potwierdzenie prawidłowości stawianej tezy odwołująca się wskazała na poglądy wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2003 roku, sygn akt I SA 1700/2002. Po rozpatrzenia odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze [...] zaskarżoną decyzją z dnia 7 sierpnia 2008 r. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyjaśniono: zgodnie z art. 3 ustawy, dodatek mieszkaniowy przysługuje osobom, m. inn. najemcom, jeżeli średni miesięczny dochód na jednego członka gospodarstwa domowego w okresie 3 miesięcy poprzedzających datę złożenia wniosku o przyznanie dodatku mieszkaniowego nie przekracza 175% kwoty najniższej emerytury w gospodarstwie jednoosobowym. Za dochód uważa się wszelkie przychody po odliczeniu kosztów ich uzyskania oraz po odliczeniu składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe oraz na ubezpieczenie chorobowe, określonych w przepisach o systemie ubezpieczeń społecznych, chyba że zostały już zaliczone do kosztów uzyskania przychodu. Do dochodu nie wlicza się świadczeń pomocy materialnej dla uczniów, dodatków dla sierot zupełnych, jednorazowych zapomóg z tytułu urodzenia się dziecka, dodatku z tytułu urodzenia dziecka, pomocy w zakresie dożywiania, zasiłków pielęgnacyjnych, zasiłków okresowych z pomocy społecznej, jednorazowych świadczeń pieniężnych i świadczeń w naturze z pomocy społecznej, dodatku mieszkaniowego oraz zapomogi pieniężnej, o której mowa w przepisach o zapomodze pieniężnej dla niektórych emerytów, rencistów i osób pobierających świadczenie przedemerytalne albo zasiłek przedemerytalny w 2007r. Wniosek skarżącej wpłynął do organu I instancji w dniu 27.05.2008 roku, dlatego w deklaracji o dochodach uwzględnić należało dochody z miesięcy: lutego, marca i kwietnia 2008 roku. Tak obliczony dochód wyniósł 1325 zł miesięcznie, a więc – przekroczył on 175 % najniższej emerytury (to kwota 1113,50 zł). Odwołująca się zamieszkuje lokal o pow. 39,80 m2, bez centralnej ciepłej wody oraz gazu przewodowego. W myśl art. 6 ust. 1 i 2 ustawy o dodatkach mieszkaniowych, jeżeli średni miesięczny dochód jest wyższy od 150 % kwoty najniższej emerytury w gospodarstwie jednoosobowym, wysokość dodatku mieszkaniowego stanowi różnicę między wydatkami na normatywną powierzchnię zajmowanego lokalu mieszkalnego, a kwotą stanowiącą wydatki poniesione przez osobę otrzymującą dodatek w wysokości 20% dochodów w gospodarstwie jednoosobowym. Miesięczne wydatki ponoszone przez odwołującą się to kwota 510,77 zł, a na normatywną powierzchnię dla jednej osoby kwota ta wynosi 398,02 zł i ta kwota stanowiła podstawę obliczania dodatku mieszkaniowego. Po odjęciu od niej 20% dochodu gospodarstwa domowego ( tj. 265zł) uzyskuje się kwotę dodatku w wysokości 133,02 zł, w tym – procentowo ustaloną kwotę ryczałtu na zakup opału. Ponieważ średni miesięczny dochód w gospodarstwie domowym odwołującej się jest wyższy od 175 % kwoty najniższej emerytury, w myśl art. 6 ust. 8 ustawy, kwotę dodatku mieszkaniowego należy obniżyć o kwotę nadwyżki (wynosi ona 211,49 zł), co w efekcie przynosi wynik ujemny – (-78,47 zł), a to skutkowało odmową przyznania dodatku mieszkaniowego. Odnosząc się do zarzutu skarżącej, że organ I instancji niezasadnie doliczył do dochodów skarżącej dodatek pielęgnacyjny organ powołał się na wyrok NSA z dnia 27.02.2008 roku w sprawie I OSK 194/07 i przywoływany w uzasadnieniu do tego wyroku wyrok TK z dnia 21 lipca 2004r. K16/03.Zdaniem organu, w świetle wyrażanych w tych orzeczeniach poglądów, różne traktowanie dodatku pielęgnacyjnego i zasiłku pielęgnacyjnego przy ustalaniu prawa do dodatku mieszkaniowego jest uzasadnione. Bez znaczenia dla sprawy są okoliczności odnoszące się do stanu zdrowia odwołującej się. Z tych przyczyn decyzję organu I instancji uznano za uzasadnioną. W skardze na opisaną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] S. T. napisała, że stan zdrowia skarżącej wymaga stałego leczenia, wydatki na mieszkanie i leki pochłaniają całe dochody skarżącej. Mieszkanie to barak wymagający zwiększonych wydatków na utrzymanie w cieple i czystości. Od lipca br. emerytura skarżącej, która przepracowała 35 lat jako pielęgniarka, wynosi 1009,33 zł miesięcznie. Inne osoby, znajdujące się we względnie lepszej sytuacji życiowej uzyskują dodatek mieszkaniowy. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze [...] wniosło o jej oddalenie; wskazano, że zmiana sytuacji dochodowej strony od lipca 2008 roku i inne (większe) wydatki mieszkaniowe mogą mieć wpływ na prawo do dodatku mieszkaniowego w następnym okresie, niż w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Sąd orzekł w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Instytucja dodatku mieszkaniowego, uregulowana w przepisach ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. o dodatkach mieszkaniowych (Dz. U. Nr 71 poz. 734 ze zm.), jest szczególnym świadczeniem pieniężnym wypłacanym przez gminę na rzecz wskazanych w ustawie osób o niskich dochodach, znajdujących się w trudnej sytuacji, którym przysługuje tytuł prawny do lokalu, w celu umożliwienia im zapłaty czynszu oraz pokrycia innych obciążających je wydatków na zajmowany lokal (por. uchwała składu pięciu sędziów NSA z dnia 20 maja 1996 r. sygn. akt OPK 12/96, ONSA 1997, z. 1, poz. 10; wyrok NSA z dnia 21 czerwca 1996 r. sygn. akt SA/Wr 3118/95, niepubl.; A. Mączyński, A. Proksa: Nowe prawo lokalowe z komentarzem, Wyd. Centrum Prawne, Kraków 1994, s. 61; A. Gola, J. Suchocki: Ustawa o najmie lokali i dodatkach mieszkaniowych - komentarz, Wyd. Prawnicze, Warszawa 1996, s. 88). Głównym celem dodatku mieszkaniowego jest zrekompensowanie osobom uzyskującym niskie dochody, które nie są w stanie ponieść pełnych kosztów utrzymania mieszkania, skutków większego obciążenia ich budżetów domowych, wynikających ze zwiększonych wydatków na mieszkanie i podwyżki czynszów regulowanych. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. o dodatkach mieszkaniowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, dodatek mieszkaniowy przyznaje, na wniosek osoby uprawnionej do dodatku mieszkaniowego, wójt, burmistrz lub prezydent miasta, w drodze decyzji administracyjnej. Oznacza to, że sprawa o przyznanie dodatku mieszkaniowego należy do kategorii spraw indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych, w której zgodnie z treścią art. 1 pkt 1 k.p.a. zastosowanie mają przepisy tego kodeksu. Art. 80 k.p.a. stanowi, że organ administracji ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Przepis ten wyraża równocześnie zasadę prawdy obiektywnej jak też zasadę swobodnej oceny dowodów. Organ prowadzący postępowanie musi dążyć do ustalenia prawdy materialnej i według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania ocenić wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych oraz wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne okoliczności. Organy administracji, podejmując decyzję w przedmiocie dodatku mieszkaniowego, zobowiązane są do zebrania w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i do jego rozpatrzenia oraz wszechstronnej oceny, czy ustalone dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności zostały udowodnione (art. 77 § 1 k.p.a.) Podkreślić również należy, że organy administracji obowiązane są prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębić zaufanie obywateli do organów Państwa (samorządowych) oraz świadomość i kulturę prawną obywateli. Nie mogą jednak pomijać podstawowej zasady działania organów i ich obowiązku działania na podstawie przepisów prawa ( art. 6 kpa). Zgodnie z art. 107 § 3 kpa uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. W okolicznościach niniejszej sprawy prawidłowość działania organów budzi wątpliwości i uzasadnia zarzut, że uchybiły one przytoczonym wyżej zasadom i zacytowanym przepisom prawa. W toku postępowania poprzedzającego podjęcie aktualnie zaskarżonej decyzji w niniejszej sprawie, organ I instancji wyliczył wysokość miesięcznych dochodów skarżącej z uwzględnieniem przysługującego stronie dodatku pielęgnacyjnego, co miało wpływ na końcowe orzeczenie o odmowie przyznania stronie dodatku mieszkaniowego. Wysokość dochodu przyjęto w oparciu o deklarację o wysokości dochodów za okres II, III, IV 2008r.,( k-1 akt adm.), podpisaną przez S. T., która w odwołaniu zakwestionowała prawidłowość zadeklarowanych kwot. W odwołaniu od decyzji organu I instancji S. T. wskazała, że organ I instancji błędnie obliczył dochody strony (w rzeczywistości, zdaniem odwołującej się, uzyskuje ona kwotę 1172,48 zł miesięcznie i to wraz z dodatkiem pielęgnacyjnym), Pomimo wyraźnie sformułowanego zarzutu organ odwoławczy nie wyjaśnił, czy przyjął, iż w kwocie, o jakiej pisze odwołująca się (1172,48 zł mies.) mieści się, czy też nie, dodatek pielęgnacyjny. Jak wynika z kserokopii decyzji o ponownym ustaleniu i waloryzacji emerytury, którą skarżąca dołączyła do odwołania ( k-8a i n. akt adm.), od 1 marca 2008 r. wysokość świadczenia do wypłaty wynosiła miesięcznie zł 1172,48, (w lutym – 1085,98 zł), a w tym – jak wynika z omawianego dokumentu – mieści się kwota 163,15 zł dodatku pielęgnacyjnego. Kwestia ta pozostała zatem niewyjaśniona, gdyż organ odwoławczy nie odniósł się do tego zarzutu strony. Niezależnie od powyższego organ odwoławczy nie odniósł się również do istotnych rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych na temat doliczania do dochodów osób starających się o dodatek mieszkaniowy kwoty przysługującego tym osobom dodatku pielęgnacyjnego. W odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżąca wskazywała na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2003 roku I SA 1700/2002, w którym sąd wyjaśniał, że: "analiza przepisów dotyczących zasiłków pielęgnacyjnych oraz przepisów regulujących dodatki pielęgnacyjne w omawianym zakresie (w odniesieniu do osób, które ukończyły 75 lat) wskazuje, że mimo pewnych różnic w nazwie są to świadczenia spełniające identyczną funkcję. To zaś prowadzi do wniosku, że do dochodu stanowiącego podstawę przyznania dodatku mieszkaniowego nie wlicza się tak jak zasiłków pielęgnacyjnych, również i dodatków pielęgnacyjnych, nie ma bowiem żadnego uzasadnienia po temu, by świadczenia te przy ustalaniu dochodu na potrzeby dodatku mieszkaniowego traktować w odniesieniu do osób, które ukończyły 75 lat życia, odmiennie". Skarżąca nie jest co prawda osobą, do której wprost odnosi się teza cytowanego wyroku ( nie ukończyła 75 lat życia), jednak organowi odwoławczemu znane jest orzecznictwo sądów administracyjnych, w szczególności – Naczelnego Sądu Administracyjnego pochodzące z lat 2007 – 2008, w którym po przeprowadzeniu analizy prawidłowości stosowanej wykładni przepisu art. 3 ust. 3 ustawy o dodatkach mieszkaniowych, Sąd doszedł do przekonania, że: "zasiłek pielęgnacyjny (przyznawany na podstawie ustawy z dnia 28 listopada 2003 roku o świadczeniach rodzinnych) oraz zasiłek pielęgnacyjny, mający swą podstawę prawną w ustawie z dnia 17 grudnia 1998 roku o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych ze względu na przesłanki uzasadniające ich przyznanie (niepełnosprawność uprawnionego), cel i funkcje są identyczne. Kwestia zróżnicowania sposobu finansowania, podstaw prawnych czy tez nazewnictwa (zasiłek, dodatek) nie powinna wpływać na możliwość odliczania uzyskiwanych z tego tytułu kwot od dochodu osoby ubiegającej się o dodatek mieszkaniowy". W omawianym wyroku postawiono tezę, iż: "skoro przyjęto, iż świadczenia w postaci zasiłku pielęgnacyjnego nie podlegają wliczeniu do dochodu, stanowiącego podstawę do przyznania dodatku mieszkaniowego, to w odniesieniu do dodatku pielęgnacyjnego, którego cel jest identyczny, brak jest podstaw aby nie było ono traktowane identycznie". Należy ponadto zauważyć, że w uzasadnieniu do omawianego wyroku Sąd analizował treść uzasadnienia do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 lipca 2004 roku w sprawie K16/03, na który powołuje się w zaskarżonej decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze [...], i wskazał, że : " na uwagę zasługuje jednakże to, iż w uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjny omawiając art. 3 ust. 3 ustawy o dodatkach mieszkaniowych zauważa, że przepis ten może budzić wątpliwości, zaś wnioskodawca przy zastosowanej "piętrowej" konstrukcji przepisu (art. 3 ust. 3 w zdaniu pierwszym zawiera regulację podstawową, zaś zdanie drugie wprowadza wyjątek) "skarży lukę w prawie polegającą na niezamieszczeniu w zdaniu drugim art. 3 ust. 3 dodatku pielęgnacyjnego, jako świadczenia uprzywilejowanego w związku z ustaleniem prawa do dodatku mieszkaniowego" (uzasadnienie wyroku K 16/03). Trybunał Konstytucyjny podkreślił, iż pełniąc rolę negatywnego prawodawcy zasadniczo ogranicza się do derogowania unormowań już obowiązujących, a nie ma kompetencji do uzupełnienia obowiązującego stanu prawnego. Konsekwencją tak rozumianych kompetencji Trybunału było uznanie kwestionowanej regulacji prawnej za konstytucyjną, przy przyjęciu "pewnej niekonsekwencji ustawodawcy", w odniesieniu do przedmiotowej regulacji". Analogiczne stanowisko w omawianej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 lipca 2008 roku w sprawie I OSK 1277/07, w którym to wyroku wskazano, m. inn., że :"zasiłek pielęgnacyjny, o jakim mowa w art.3 ust. 3 o dodatkach mieszkaniowych obejmuje zatem zarówno zasiłek pielęgnacyjny wypłacany w oparciu o przepisy ustawy o świadczeniach rodzinnych jak i dodatek pielęgnacyjny, o którym mowa w art. 75 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 roku o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych ( Dz. U. Nr 30 z 2004 roku, poz.353)." Wyżej przytoczona analiza kwestii uwzględniania bądź nie, w dochodach osób starających się o dodatek mieszkaniowy, dodatków pielęgnacyjnych, znana jest organowi odwoławczemu, bowiem cytowany wyżej wyrok zapadł w sprawie toczącej się przed Naczelnym Sądem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...]. W tym stanie sprawy rozpatrujący niniejszą skargę skład Sądu powziął istotne wątpliwości odnośnie ustaleń faktycznych, dokonanych przez organy, jak również – co do przyjętego przez Kolegium stanowiska, iż do dochodów S. T., wziętych pod uwagę przy rozważaniu kwestii przyznania stronie dodatku mieszkaniowego, należy doliczyć należny skarżącej dodatek pielęgnacyjny w wysokości 163,15 zł miesięcznie. Niedostateczne wyjaśnienie i rozważenie stanu faktycznego i prawnego sprawy, w szczególności – istnienie rozbieżności w wykładni art. 3 ust. 3 ustawy o dodatkach mieszkaniowych, nie rozważonych przez organ, uzasadniają zarzut, że zaskarżone decyzje zapadły z naruszeniem przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Prowadziło to do ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.). W toku postępowania następującego po uchyleniu decyzji organy wyjaśnią precyzyjnie jakie były miesięczne dochody S. T. w lutym, marcu i kwietniu 2008 roku i kwoty jakich świadczeń wzięto pod uwagę przy obliczaniu dochodów strony. Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnić należy, że ani stan zdrowia strony skarżącej ani to, czy inne osoby otrzymują dodatki mieszkaniowe nie miało prawnego znaczenia przy ocenie legalności decyzji zaskarżonej w tej sprawie. ZDANIE ODRĘBNE III SA/Gd 361/08 Uzasadnienie zdania odrębnego Sędziego NSA Jacka Hyli od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 11 grudnia 2008r. Nie zgadzam się z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 11 grudnia 2008r., gdyż uważam, że skarga S. T. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] z dnia 7 sierpnia 2008r. nr [...] powinna zostać oddalona na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), dalej p.p.s.a. Orzekające w sprawie organy administracji nie naruszyły bowiem przepisów prawa postępowania ani przepisów prawa materialnego, a zatem wadliwe było zastosowanie przez sąd orzekający w sprawie art. 145 §1 pkt 1 lit a i c p.p.s.a. Uważam, że u podstaw zaskarżonej decyzji leżą ustalenia faktyczne dokonane w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony i oceniony zgodnie z przepisami art. 7, 77§1 oraz 80 k.p.a. Z akt administracyjnych jednoznacznie wynika, że skarżąca wskazała we wniosku o przyznanie dodatku mieszkaniowego oraz w deklaracji o wysokości dochodów swój rzeczywisty dochód brutto - obejmujący emeryturę (przed odliczeniem zaliczki na podatek dochodowy i składki na ubezpieczenie zdrowotne) oraz dodatek pielęgnacyjny. Natomiast dochód określony przez skarżącą w odwołaniu odpowiada wysokości "świadczenia do wypłaty" według decyzji ZUS z 1 marca 2008r. dołączonej do odwołania czyli świadczenia netto - po potrąceniu zaliczki na podatek i ubezpieczenie zdrowotne. Art. 3 ust. 3 zdanie 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. o dodatkach mieszkaniowych (Dz.U. nr 71 poz. 734 z późn. zmianami) stanowi, że za dochód uważa się wszelkie przychody po odliczeniu kosztów ich uzyskania oraz po odliczeniu składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe oraz na ubezpieczenie chorobowe, określonych w przepisach o systemie ubezpieczeń społecznych, chyba że zostały już zaliczone do kosztów uzyskania przychodu. Ubezpieczenie chorobowe jest szczególnym rodzajem ubezpieczenia społecznego regulowanym przepisami ustawy z 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz. U. z 2007r. nr 11 poz. 74 z późn. zmianami), całkowicie odrębnym od ubezpieczenia zdrowotnego regulowanego przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2004. o o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2008r. nr 164 poz. 1027 z późn. zm.). Skoro zatem powołany wyżej przepis nie pozwala przy określaniu wysokości dochodu dla potrzeb ustalenia prawa do dodatku mieszkaniowego na odliczenie od przychodu odprowadzanej składki na ubezpieczenie zdrowotne ani zaliczki na podatek dochodowy to uznać należało, że organy administracji prawidłowo dla potrzeb ustalenia dochodu skarżącej uwzględniały wysokość jej przychodów "brutto" - przed odliczeniem wymienionych świadczeń publicznoprawnych. Uważam także za zgodne z prawem uwzględnienie w wyliczeniu dochodu skarżącej przyznanego jej dodatku pielęgnacyjnego. Nie podzielam w tym zakresie poglądów prawnych wyrażonych w wyrokach NSA przywołanych w uzasadnieniu wyroku. Art. 3 ust. 3 zdanie 2 ustawy o dodatkach mieszkaniowych stanowi bowiem, że do dochodu nie wlicza się świadczeń pomocy materialnej dla uczniów, dodatków dla sierot zupełnych, jednorazowych zapomóg z tytułu urodzenia się dziecka, dodatku z tytułu urodzenia dziecka, pomocy w zakresie dożywiania, zasiłków pielęgnacyjnych, zasiłków okresowych z pomocy społecznej, jednorazowych świadczeń pieniężnych i świadczeń w naturze z pomocy społecznej, dodatku mieszkaniowego oraz zapomogi pieniężnej, o której mowa w przepisach o zapomodze pieniężnej dla niektórych emerytów, rencistów i osób pobierających świadczenie przedemerytalne albo zasiłek przedemerytalny w 2007 r. Zasiłek pielęgnacyjny, objęty wyłączeniem z dochodu na mocy powyższego przepisu jest świadczeniem odmiennym od pobieranego przez skarżącą dodatku pielęgnacyjnego, którego takie wyłączenie nie dotyczy. Dodatek pielęgnacyjny jest świadczeniem wynikającym z art. 75 ustawy z dnia 17 grudnia 1998r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz.U. 162 z 1998r. poz. 1118 z późn. zmianami) i przysługuje osobie uprawnionej do emerytury lub renty, o ile została ona uznana za całkowicie niezdolną do pracy oraz do samodzielnej egzystencji albo ukończyła 75 lat życia. Natomiast zasiłek pielęgnacyjny jest świadczeniem uregulowanym przepisami z art. 16 ust. 1- 6 ustawy z dnia 28 listopada 2003r. o świadczeniach rodzinnych (t.j. Dz.U. z 2006r. nr 139 poz.992 z późn. zmianami) ) - przyznawanym w celu częściowego pokrycia wydatków wynikających z konieczności zapewnienia osobie niepełnosprawnej opieki i pomocy innej osoby w związku z niezdolnością do samodzielnej egzystencji. Zasiłek pielęgnacyjny przysługuje niepełnosprawnemu dziecku, osobie niepełnosprawnej w wieku powyżej 16 roku życia, jeżeli legitymuje się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, osobie, która ukończyła 75 lat, a także osobie niepełnosprawnej w wieku powyżej 16 roku życia legitymującej się orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, jeżeli niepełnosprawność powstała w wieku do ukończenia 21 roku życia. Zasiłek pielęgnacyjny nie przysługuje osobie uprawnionej do dodatku pielęgnacyjnego. Szczegółową analizę omawianych świadczeń przeprowadził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 lipca 2004r. sygn. akt K 16/03 pub!. OTK-A 2004/7/68, którym rozstrzygnął sprawę z wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich o zbadanie zgodności z art. 2 i 32 Konstytucji przepisu art. 3 ust. 3 ustawy o dodatkach mieszkaniowych w zakresie, w jakim przepis ten nakazuje wliczanie dodatków pielęgnacyjnych do dochodu przy ubieganiu się o dodatek mieszkaniowy. W wyroku tym Trybunał stwierdził zgodność objętej wnioskiem regulacji z powołanymi przepisami Konstytucji RP. W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał, że " ... zasiłek pielęgnacyjny i dodatek pielęgnacyjny są wprawdzie świadczeniami zbliżonymi z uwagi na cel ich przyznawania, to zachodzą pomiędzy nimi zasadnicze różnice, w związku z którymi nie można wywieść nakazu traktowania tych świadczeń jednakowo przy ustalaniu dochodu dla ustalenia prawa i wysokości dodatku mieszkaniowego. Dodatek pielęgnacyjny jest świadczeniem pieniężnym z ubezpieczenia społecznego, które przysługuje osobie uprawnionej do emerytury lub renty, i jest finansowany z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, a zasiłek pielęgnacyjny jest świadczeniem z zaopatrzenia społecznego o charakterze samodzielnym, finansowanym w formie dotacji celowej z budżetu państwa. Dodatek pielęgnacyjny jest świadczeniem niejako ''wypracowanym'' przez osobę, która nabyła prawo do emerytury lub renty, i przysługuje uprawnionemu ex lege, po zaistnieniu ustawowych przesłanek (niezdolność do samodzielnej egzystencji albo ukończenie 75 lat). Dodatek pielęgnacyjny ma charakter roszczenia ubezpieczonego do ZUS, od decyzji w sprawie tego świadczenia przysługuje odwołanie w trybie i na zasadach przewidzianych dla świadczeń z ubezpieczenia społecznego. Zasiłek pielęgnacyjny jest zaś przyznawany na wniosek uprawnionego (lub innej upoważnionej osoby), który nie ma ustalonego prawa do emerytury bądź renty. Przesłanką jego uzyskania jest uprzednie orzeczenie o niepełnosprawności (ustalenie niezdolności do samodzielnej egzystencji) lub osiągnięcie wieku 75 lat. Zasiłek pielęgnacyjny przyznaje w formie decyzji organ właściwy ze względu na miejsce zamieszkania osoby ubiegającej o to świadczenie (wójt, burmistrz lub prezydent miasta). W postępowaniu w sprawie stosuje się przepisy k.p.a., a w przypadku zaskarżenia ostatecznej decyzji do sądu administracyjnego - przepisy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Pozwala to ustawodawcy na traktowanie kwoty dodatku pielęgnacyjnego jako przychodu z tytułu emerytury lub renty, natomiast zasiłku pielęgnacyjnego, niepowiązanego z emeryturą bądź rentą, jako świadczenia podlegającego wyłączeniu z dochodu rodzinnego. Uzasadnia to, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zróżnicowanie obu kategorii uprawnionych przy ustalaniu prawa do dodatku mieszkaniowego.... W przekonaniu Trybunału Konstytucyjnego wnioskodawca nie wykazał, że ustawodawca miał konstytucyjny obowiązek potraktowania w sposób jednakowy osób pobierających zasiłek pielęgnacyjny i osób pobierających dodatek pielęgnacyjny kształtując zasady określania dochodu rodziny przy przyznawaniu dodatku mieszkaniowego." . Trybunał, dostrzegając w badanej regulacji prawnej niekonsekwencję ustawodawcy, stwierdził jednak, że nie nosi ona jednak cech niekonstytucyjności. Uznał natomiast, że rzeczą ustawodawcy jest rozważenie zmiany art. 3 ust. 3 ustawy o dodatkach mieszkaniowych przez rozszerzenie zawartego tam przywileju na dodatki pielęgnacyjne albo - wręcz przeciwnie - przez wyeliminowanie zawartego w nim uprzywilejowania polegającego na niewliczaniu zasiłków pielęgnacyjnych przy ustalaniu dochodu celem ustalenia prawa do dodatku mieszkaniowego. Przytoczone powyżej wywody prawne Trybunału Konstytucyjnego zawarte w orzeczeniu mającym moc powszechnie obowiązującą (art. 190 ust. 1 Konstytucji RP) sprowadzają się do przyjęcia, że dodatek pielęgnacyjny i zasiłek pielęgnacyjny to odmienne świadczenia, których wpływ na określenie dochodu dla potrzeb ustalenia prawa do dodatku mieszkaniowego może być przez ustawodawcę zgodnie z Konstytucja zróżnicowany. Nie podzielam wykładni przepisu art. 3 ust. 3 ustawy o dodatkach mieszkaniowych zawartej w tezie wyroku NSA z 9 lipca 2008r. w sprawie I OSK 1277/07, zgodnie z którą "zasiłek pielęgnacyjny o jakim mowa wart. 3 ust. 3 ustawy o dodatkach mieszkaniowych obejmuje zarówno zasiłek pielęgnacyjny wypłacany w oparciu o przepisy ustawy o świadczeniach rodzinnych jak i dodatek pielęgnacyjny , którym mowa w art. 75 o emeryturach i rentach z Funduszy Ubezpieczeń Społecznych". Uważam bowiem, że jest to wykładnia contra legem prowadząca w istocie do odmowy stosowania przez Sąd przepisu ustawy, którego konstytucyjność została stwierdzona w powszechnie obowiązującym orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał w omawianym powyżej orzeczeniu wskazał, że "...jego zadaniem nie jest orzekanie o merytorycznej trafności rozwiązań przyjmowanych przez ustawodawcę... Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego nie zastępuje i nie może zastępować ustawodawcy pozytywnego, co wynika z zasady podziału władz". Podzielając powyższy pogląd odnieść go należy w pełni także i do roli sądów administracyjnych, która zgodnie z art. 1§1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 poz. 1269 ze zm.) polega na kontroli działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganiu sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zatem także i sądom administracyjnym nie przysługują kompetencje prawotwórcze, w które jak się zdaje wkroczył Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanych w uzasadnieniu wyroku orzeczeniach. Skoro zatem w sprawie niniejszej bezsporne było, że skarżąca pobiera dodatek pielęgnacyjny, to uznać należało, że świadczenie to zostało zasadnie wliczone do dochodów skarżącej, branych pod uwagę przy określaniu wysokości dodatku mieszkaniowego. Uważam, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze uczyniło zadość wymogom art. 107§3 k.p.a. wyjaśniając szczegółowo w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji różnicę miedzy zasiłkiem i dodatkiem pielęgnacyjnym i to, dlaczego dodatek pielęgnacyjny odmiennie niż zasiłek pielęgnacyjny podlega wliczeniu do dochodu osoby ubiegającej się o dodatek mieszkaniowy. Z powyższych względów nie mogłem zgodzić się z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku uchylającym zaskarżoną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] i decyzję organu I instancji i zgłosiłem do niego zdanie odrębne.