IV SA/Wa 2101/18

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Szymańska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Kaja Angerman, sędzia WSA Wanda Zielińska-Baran, Protokolant spec. Iwona Hoga, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2018 r. sprawy ze skargi N.N. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] kwietnia 2018 r. [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oddala skargę UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2018r. nr [...] Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, działając na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 1, art. 315 ust. 1, art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 319 pkt 1 ustawy 2 dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2017 r. poz. 2206 ze zm.), dalej także jako "ustawa" lub "ustawa o cudzoziemcach" w zw. z art. 12 ustawy z dn. 24 listopada 2017 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 107) oraz art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. - po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez obywatela [...] V. N. N. (dalej także jako "skarżący" lub "cudzoziemiec") od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej [...] z dnia [...] października 2017r. nr [...], orzekającej o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 30 dni - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Stan faktyczny sprawy jest następujący. Komendant Straży Granicznej [...] wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zobowiązania do powrotu cudzoziemca. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego Komendant Placówki Straży [...] decyzją nr [...] orzekł o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 6 miesięcy od dnia wykonania decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu określonego w decyzji, w przypadku braku informacji o jej wykonaniu oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji, na wypadek, jeżeli w terminie określonym w decyzji nie opuści on terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa. Organ I instancji stwierdził, iż w sprawie zachodzi przesłanka zobowiązania do powrotu określona w art. 302 ust. 1 pkt 1 i pkt 6 ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie w ocenie organu I instancji w sprawie nie zachodzą okoliczności uzasadniające odstąpienie od zobowiązania cudzoziemca do powrotu, w szczególności przesłanki uzasadniające udzielenie zgody na pobyt ze względów humanitarnych, czy zgody na pobyt tolerowany. Odwołanie od powyższej decyzji złożył cudzoziemiec. Podniósł naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 348 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, w zw. z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5, i 8 oraz uzupełnionej protokołem nr 2 (Konwencja) polegające na odmowie udzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt ze względów humanitarnych, podczas gdy skarżący pozostaje w związku małżeńskim z T. T. L., prowadząc z nią wspólne gospodarstwo domowe i w tej sytuacji wykonanie decyzji zobowiązującej go do powrotu naruszałoby prawo do życia rodzinnego lub prywatnego w rozumieniu przepisów Konwencji. Dalej naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 i 77 § 1 k.p.a. polegające m.in. na niewłaściwej ocenie okoliczności, iż istniejące pomiędzy skarżącym, a jego małżonką więzi rodzinne nie wymagają ochrony prawnej. Organ rozpatrując to odwołanie stwierdził następujące okoliczności. Cudzoziemiec przybył na terytorium Polski w 2011 r. na podstawie paszportu i polskiej wizy w celu zarobkowym. Następnie w marcu 2012r. wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie czas oznaczony, jednakże [...] czerwca 2012 r. wojewoda odmówił wydania przedmiotowego zezwolenia, a Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców utrzymał w mocy odmowną decyzję wojewody. Cudzoziemiec ponadto nie podejmował dalszych starań o zalegalizowanie swojego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W dniu [...] sierpnia 2017 r. wstąpił w Ambasadzie [...] w [...] w związek małżeński z obywatelką tego kraju, T. T. L., posiadającą zezwolenie na pobyt czasowy na terytorium RP, wydane w celu wykonywania pracy. W dniu [...] października 2017 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej [...] podczas kontroli legalności pobytu cudzoziemców na terytorium Polski stwierdzili istnienie przesłanki z art. 302 ust. 1 pkt 1ustawy o cudzoziemcach Organ wszczął postępowanie w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu. Ponadto podczas czynności stwierdzono, że cudzoziemiec nie posiada wystarczających środków finansowych na pokrycie kosztów swojego pobytu na terytorium Polski (art. 302 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach). Odnośnie kwestii określonej w art. 302 ust. 1 pkt 1ustawy organ zwrócił uwagę, że w czasie pobytu na terytorium Polski cudzoziemiec nie był zwolniony z obowiązku posiadania wizy lub innych dokumentów uprawniających go do wjazdu i pobytu na tym terytorium. Tymczasem starania o uzyskanie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony podjęte przez cudzoziemca zakończyły się ostateczną decyzją o odmowie. Najpóźniej po dniu [...] grudnia 2012r. (data wydania decyzji) cudzoziemiec winien opuścić terytorium Polski, ponieważ jego pobyt utracił przymiot legalności. Cudzoziemiec w trakcie przesłuchania wyjaśnił, że od momentu przyjazdu do Polski w 2011 r. nie opuszczał terytorium RP. Powyższe uzasadnia stwierdzenie, iż cudzoziemiec od wskazanego wyżej momentu przebywa na terytorium Polski bez wymaganej, ważnej wizy lub innego, ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu i pobytu na terytorium RP. Zdaniem organu w stosunku do cudzoziemca nie ma zastosowania art. 302 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, wyłączający stosowanie art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy. W sprawie bowiem nie występują przypadki określone w art. 299 ust. 6 tej ustawy. W sprawie nie zachodzi także okoliczność z art. 303 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, kiedy decyzji o zobowiązaniu do powrotu nie wydaje się. W kontekście przesłanki z art. 303 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 348 ustawy, organ wyjaśnił, że art. 2-8 Konwencji nie nakładają na państwo ogólnego obowiązku poszanowania dokonanego przez cudzoziemców wyboru kraju, w którym chcieliby oni mieszkać, pracować, leczyć się. Konwencja nie gwarantuje prawa do wjazdu i pobytu cudzoziemca w kraju goszczącym. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie zarówno Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, jak i orzecznictwie NSA. Cudzoziemiec w trakcie przesłuchania w dniu [...] października 2017r. zeznał przed organem I instancji, iż obawia się powrotu do kraju pochodzenia, gdyż jest tam zagrożone prawo do życia jego i jego rodziny oraz ich bezpieczeństwo osobiste. Uzasadniając powyższe obawy obywatel [...] wskazał, iż posiada dług względem - jak to określił w swych wyjaśnieniach - "mafii", który może skutkować zagrożeniem bezpieczeństwa dla niego i jego rodziny. Organ uznał powyższe jako pozostające jedynie w sferze domysłów i ocenił możliwość wystąpienia sytuacji faktycznej, na którą powołał się zainteresowany jako nieuprawdopodobnioną. Obawy strony nie zostały potwierdzone żadnym materiałem dowodowym. Z tego względu organ uznał, że materiał dowodowy sprawy nie uzasadnia stwierdzenia, aby w przypadku powrotu skarżącego do kraju pochodzenia zachodziło wobec niego zindywidualizowane ryzyko naruszenia jego praw gwarantowanych w art. 2-7 Konwencji. W kontekście przesłanki z art. 348 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach organ stwierdził, że ingerencja w prawa chronione na mocy art. 8 Konwencji jest dopuszczalna zarówno w sytuacjach, w których cudzoziemcy dopuszczają się relatywnie ciężkich przestępstw o charakterze czysto kryminalnym, jak również naruszenia np.: przepisów regulujących wjazd i pobyt cudzoziemców. W wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia [...] stycznia 2006r. w sprawie R. D. S. i H. [...] (Nb [...]) uznano (obok innych okoliczności istotnych dla oceny, czy doszło do naruszenia art. 8 Konwencji), że w tego typu sprawach istotną kwestią jest rozważenie czy więzy rodzinne, "życie rodzinne", którego naruszenie jest badane miało swój początek w czasie, w którym osoby związane ze sprawą uświadamiały sobie, że ich status prawny na terytorium państwa goszczącego (immigration status) był tego rodzaju, że trwanie życia rodzinnego w tym państwie było zagrożone od samego początku (akapit nr 39 wyroku). Podobne stanowisko zostało zawarte np.: w wyroku w sprawie D. O. i inni [...] z dnia [...] lipca 2008r. skarga nr [...]. W ostatnim z tych wyroków wskazano nawet, jeżeli taka jak powyżej sytuacja zachodzi, wydalenie członka rodziny niebędącego obywatelem [Układającego się Państwa] będzie niezgodne z art. 8 Konwencji jedynie w wyjątkowych okolicznościach (akapit 57 orzeczenia). Analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach N. [...], wyrok z dnia [...] czerwca 2011, skarga nr [...], A. i inni [...] (skarga nr [...] wyrok z dnia [...] lutego 2012r.). Uwzględniając fakt pobytu przez małżonkę na podstawie zezwolenia na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy, a także ewentualność udzielenia jej kolejnego zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, to orzeczony zakaz ponownego wjazdu przez cudzoziemca na terytorium Polski nie jest bezterminowy. Istnieje także możliwość przeniesienia przez skarżącego oraz jego małżonkę życia rodzinnego do [...]. Jednocześnie posiadanie przez małżonkę cudzoziemca zezwolenia na pobyt czasowy i pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie stanowi w myśl obowiązujących przepisów przesłanki negatywnej do wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Dokonując oceny, czy zaskarżona decyzja naruszałaby prawo cudzoziemców do życia rodzinnego oraz prywatnego należy wziąć pod uwagę skutki, jakie wiążą się z wydaniem decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Zaskarżona decyzja orzeka wprawdzie o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, jednak orzeczony zakaz ponownego wjazdu do Polski nie jest bezterminowy - wynosi jedynie 6 miesięcy - w sytuacji, w której strona wykona decyzję w określonym w niej terminie. W kontekście instytucji udzielenia zgody na pobyt tolerowany to organ stwierdził, że w stosunku do cudzoziemca nie zachodziły okoliczności z art. 349 ustawy o cudzoziemcach, a zatem w sprawie nie ma zastosowania przesłanka z art. 351 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, która jest stosowana w przypadku, gdy zachodzą okoliczności do odmowy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, o których mowa w art. 349 ustawy. Organ nie stwierdził również, aby w sprawie zachodziła przesłanka z art. 351 pkt 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach. Ustosunkowując się do kwestii wystąpienia przesłanki wywodzącej się z art. 302 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, to organ odwoławczy stwierdził, że w obecnym stanie faktycznym przesłanka ta jest nieaktualna. Na mocy art. 315 ust. 1 ustawy organ wydając decyzję o zobowiązaniu do powrotu jest zobligowany do określenia terminu dobrowolnego powrotu. W zaskarżonej decyzji został określony maksymalny 30-dniowy termin dobrowolnego powrotu, o którym mowa w powyższym przepisie. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł cudzoziemiec, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji. Skarga zarzuca naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 348 ust 2 ustawy o cudzoziemcach, w związku z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Konwencja) polegające na odmowie udzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt ze względów humanitarnych, podczas gdy skarżący pozostaje w związku małżeńskim z T. T. L., która jest w ciąży, a termin porodu jest przewidziany na 9 listopada 2018 roku, prowadzą wspólne gospodarstwo domowe i w tej sytuacji wykonanie decyzji zobowiązującej go do powrotu naruszałoby jego prawo do życia rodzinnego lub prywatnego, w rozumieniu przepisów Konwencji. Dalej skarga wskazuje naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 k.p.a. oraz 77 § 1 k.p.a. polegające na zaniechaniu zebrania oraz wyczerpującego rozpatrzenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym niewłaściwą ocenę okoliczności, iż istniejące pomiędzy skarżącym, a jego małżonką więzy rodzinne nie wymagają ochrony prawnej. W uzasadnieniu skargi zawarto rozwinięcie powyższych zarzutów. W szczególności skarżący podkreśla, że oczekuje wraz z żoną potomka. Przywołuje równe prawa rodzicielskie, jak i obowiązki przy wychowaniu dziecka. Tymczasem powrót skarżącego do [...] oznacza, że dziecko zostanie pozbawione kontaktu z ojcem. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, zajmując stanowisko jak w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. zważył, co następuje. Skarga jest bezzasadna i jako taka podlega oddaleniu (art. 151 p.p.s.a.). Zobowiązanie skarżącego do powrotu nastąpiło ostatecznie na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. W myśl art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy, decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy: przebywa lub przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane. Należy podkreślić, że decyzja o zobowiązaniu do powrotu jest decyzją związaną ("decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się"). Organom nie pozostawiono zatem uznania, czy w razie zajścia okoliczności określonych w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, można zastosować ten środek prawny kierując się np. względami słuszności, czy zasadami współżycia społecznego. Teza o związanym charakterze decyzji o zobowiązaniu do powrotu przyjmowana jest również w piśmiennictwie (zob. np. P. Dąbrowski, [w:] Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, pod red. J. Chlebnego, Warszawa 2015, teza 6 komentarza do art. 302) oraz orzecznictwie (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 kwietnia 2016 r., II OSK 1935/14, CBOSA). Organy nie mogły zatem odstąpić od wydania decyzji zobowiązującej do powrotu w razie ustalenia, że zachodzi chociażby jedna z przesłanek wskazanych w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Co istotne - wystąpienie choćby jednej z przesłanek wymienionych w art. 302 ust. 1 ustawy nakłada na organ obowiązek wydania decyzji zobowiązującej do powrotu chyba, że wystąpią okoliczności wyłączające wydanie takiej decyzji. Ponadto, obowiązek wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu jest niezależny od tego, czy w realiach danej sprawy cudzoziemiec miał świadomość okoliczności określonych w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Chodzi tu bowiem o obiektywną odpowiedzialność administracyjną, a nie odpowiedzialność karną opartą na zasadzie winy (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 sierpnia 2011 r., II OSK 1123/10, CBOSA; wyrok WSA w Warszawie z 25 marca 2013 r., IV SA/Wa 2918/12, CBOSA). Tylko zaistnienie okoliczności wyraźnie wskazanych w innych przepisach prawa może uzasadniać niewydanie w takim przypadku decyzji zobowiązującej. Okoliczności takie zostały wskazane m. in. w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Ponieważ okoliczności te stanowią wyjątek od zasady wydawania decyzji o zobowiązaniu do powrotu w razie zajścia okoliczności określonych w art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, nie mogą być one poddawane wykładni rozszerzającej. Na gruncie niniejszej sprawy należy wskazać przede wszystkim na art. 303 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1, decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się cudzoziemcowi, gdy udzielono mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany lub zachodzą przesłanki do ich udzielenia. W sprawie nie było w istocie sporne zajście wobec skarżącego pozytywnej przesłanki zobowiązania do powrotu wskazanej w art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zarówno na etapie postępowania administracyjnego, jak i skargi do sądu nie jest kwestionowane, że skarżący przebywa na terenie RP bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane od wielu lat. Próba zalegalizowania pobytu poprzez uzyskanie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony zakończyła się wydaniem dnia [...] grudnia 2012r. decyzji odmownej. Od tego czasu skarżący przebywa na terytorium RP nielegalnie. Ta okoliczność była wystarczającą przesłanką do wszczęcia postępowania i orzeczenia o zobowiązaniu do powrotu. Nadto skarga nie kwestionuje powyższej przesłanki, koncentrując się na wykazaniu, że sytuacja skarżącego chroniona jest prowadzonym na terytorium RP życiem rodzinnym. Zatem podnoszone są kwestie nie z zakresu braku przesłanek do zobowiązania do powrotu, lecz okoliczności negatywnej do wydania decyzji, mającej charakter następczy po uprzednim stwierdzeniu, że wystąpiła jedna z okoliczności unormowanych w art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy. W tym zakresie zatem Sąd uznaje poczynione przez organ ustalenia za prawidłowe i przyjmuje brak podstaw do zakwestionowania przyjętego przez organy stanu faktycznego i jego oceny w zakresie dotyczącym wystąpienia podstaw uzasadniających zobowiązanie do powrotu. Wystąpiły zatem przesłanki do wszczęcia postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu. Natomiast istotą sporu w sprawie pozostaje, czy w odniesieniu do cudzoziemca ziściły się warunki określone w art. 303 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 348 pkt 2 w związku z art. 8 Konwencji, uzasadniające udzielenie mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych, co uniemożliwiałoby wydanie decyzji zobowiązującej do powrotu. W tym zakresie Sąd również uznaje przeprowadzone postępowanie za prawidłowe i wywód prawny zamykający to postępowanie za spełniający wymogi art. 107 § 3 k.p.a. Przesłanki udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych przewidziane zostały w art. 348 ustawy o cudzoziemcach. Podstawa udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, która ma znaczenie w kontekście rozpoznawanej sprawy, została unormowana w art. 348 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach i dotyczy sytuacji, w której zobowiązanie cudzoziemca do powrotu naruszałoby jego prawo do życia rodzinnego lub prywatnego, w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. W rozpoznawanej sprawie należy podzielić stanowisko organu, że cudzoziemiec nawiązał i prowadzi w Polsce życie rodzinne. Zawarł związek małżeński , oczekuje potomstwa. W dniu rozprawy przed sądem administracyjnym złożył akt urodzenia córki. Nawiązanie więzi rodzinnych i ich trwanie zostało potwierdzone i słusznie przyznane przez organ. Prawo do poszanowania życia rodzinnego zagwarantowane jest w art. 8 Konwencji. Zgodnie z artykułem 8 ust. 1 Konwencji każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. Powyższy artykuł w ustępie 2 stanowi, że niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. W orzecznictwie strasburskim kwalifikacja wydalenia jako krajowego środka ingerencji w prawo do życia rodzinnego nigdy nie była kwestionowana (por. wyrok ETPCz z [...] października 2005 r., sprawa K. v. [...],[...]; wyrok ETPCz z [...] października 2003 r., sprawa S. v. [...],[...]). Jednakże prawo do poszanowania życia rodzinnego nie ma charakteru absolutnego i dopuszczalna jest ingerencja ze strony władzy publicznej, ale stosownie do art. 8 ust. 2 Konwencji ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa jest usprawiedliwiona tylko w pewnych szczególnych przypadkach. Ograniczenia prawa do życia rodzinnego muszą być konieczne (proporcjonalne). Zasada proporcjonalności wymaga rozważenia sytuacji osobistej i rodzinnej cudzoziemca, w tym między innymi, długotrwałości pobytu w Polsce, ewentualnych przeszkód do zamieszkania z rodziną w kraju pochodzenia cudzoziemca, w tym skutków wynikających dla rodziny z przeniesienia życia rodzinnego do innego kraju (por. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 2774/14; z 7 sierpnia 2018r. sygn. akt II OSK 480/18). Podobnie, jak większość praw chronionych konstytucyjnie, tak i prawo do ochrony prawnej życia prywatnego i rodzinnego przewidziane w art. 47 Konstytucji nie jest prawem o charakterze absolutnym, podlega bowiem ograniczeniu z uwagi na interes publiczny lub usprawiedliwiony interes innych osób (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Skarżący poszukuje ochrony w fakcie zawarcia związku małżeńskiego oraz w więzach pokrewieństwa z racji zostania ojcem dziecka urodzonego w Polsce. Wybrał sobie Polskę jako miejsce do założenia rodziny. Tymczasem art. 8 Konwencji nie może być jednak postrzegany jako nakładający na państwo generalnego obowiązku respektowania wyboru przez imigranta kraju pobytu. Przepis ten nie przyznaje bowiem ochrony absolutnej. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. 1 lit. f Konwencji, państwo jest uprawnione, w świetle ugruntowanego prawa międzynarodowego oraz z zastrzeżeniem jego zobowiązań traktatowych, do kontroli wjazdu i pobytu cudzoziemców na jego terytorium. Konwencja nie gwarantuje obcokrajowcom prawa do wjazdu do konkretnego kraju lub pobytu w nim. Następstwem prawa do kontroli imigracyjnej jest obowiązek poddania się przez obcokrajowców kontroli i procedurom imigracyjnym oraz decyzji opuszczenia państwa, jeśli wjazd do niego lub pobyt w nim został im zakazany zgodnie z prawem. Nawet jeśli art. 8 Konwencji nie zawiera przysługującego jakiejkolwiek kategorii cudzoziemców absolutnego prawa do tego, aby nie być wydalonym, orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wskazuje wyraźnie, że w pewnych okolicznościach wydalenie cudzoziemca może prowadzić do naruszenia tego przepisu. W sprawie B. przeciwko S. Trybunał przyjął następujące kryteria oceny, czy wydalenie było konieczne w demokratycznym społeczeństwie i proporcjonalne do realizowanego uprawnionego celu: charakter i waga popełnionego przestępstwa; długość pobytu skarżącego w kraju, z którego ma być wydalony; czas, jaki upłynął od popełnienia przestępstwa, i zachowanie skarżącego w tym okresie; obywatelstwo zainteresowanych; sytuacja rodzinna skarżącego, w tym czas trwania małżeństwa oraz inne czynniki wskazujące na rzeczywisty charakter życia rodzinnego; czy przy zakładaniu rodziny wiedział o popełnionym przestępstwie; czy z małżeństwa urodziły się dzieci, a jeśli tak, ile mają lat; rodzaj problemów, z którymi małżonek może się zetknąć w kraju, do którego skarżący ma być wydalony (Wyrok z dnia [...] sierpnia 2001 r., Izba ([...]), skarga nr [...], § 48; zob. również np.: M. v. [...] z dnia [...] marca 2010 r., Izba ([...]), skarga nr [...]; T. v. [...] z dnia [...] października 2011 r., Izba ([...]), skarga nr [...]; decyzja S. v. [...] z dnia [...] marca 2013 r., Komitet ([...]), skarga nr [...]; wyrok U. v. [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r., Izba ([...]), skarga nr [...]) – vide wyrok NSA z 6 marca 2018r. sygn. akt II OSK 1677/17. Kierując się dyrektywami wynikającymi z orzecznictwa Trybunału Sąd stwierdza, że skarżący od 2012r. miał świadomość, że narusza reguły państwa goszczącego, przebywając na jego terytorium bez tytułu pobytowego. Nie podejmował od początku 2013r. żadnej próby uzyskania legalizacji tego pobytu, choćby z racji wykonywania pracy. Miał zatem świadomość swego niepewnego statusu. Mimo tego zdecydował się na założenie rodziny na terytorium RP, co nie jest kwestionowane. I z tej okoliczności wywodzi prawo do uzyskania ochrony w postaci wyłączenia możliwości orzeczenia wobec niego decyzji o zobowiązaniu do powrotu (art. 303 ust. 1 pkt 2 ustawy). Otóż związek małżeński nie trwa długo, został zawarty z obywatelką tego samego kraju, która nie legitymuje się trwałym pobytem na terytorium RP. Jej sytuacja prawna także ma charakter czasowy, ograniczony wykonywaniem pracy. Wobec tego już z samego założenia utrzymywanie życia rodzinnego na terytorium RP od samego początku było niepewne i obarczone ryzykiem przeniesienia do innego kraju. Obydwoje małżonkowie nie mieli pewnego statusu pobytowego na terenie Polski, a skarżący w ogóle takowego nie posiadał. Inna byłaby sytuacja gdyby skarżący w dacie założenia rodziny miał tytuł pobytowy i utracił go z przyczyn od siebie niezależnych w trakcie trwania życia rodzinnego. Tymczasem związek zawierał niejako na własne ryzyko co do dalszych konsekwencji w zakresie jego trwania na terytorium Polski. Małżonkowie poprzez swoje działania dokonali wyboru kraju ich miejsca zamieszkania i z tego tytułu domagają się ochrony więzi wytworzonych przez ten związek. Należy podkreślić, że małżonkowie są tej samej narodowości, wychowani w tym samym kręgu kulturowym, z Polską nie wiążą przeszłości i więzi kulturowych, mentalnych. Małżeństwo nie ma charakteru mieszanego i tym samym nie będzie żadnych przeszkód, aby to życie rodzinne kontynuowali już obydwoje w kraju wspólnego pochodzenia. Żadne z nich bowiem nie zostanie w ten sposób pozbawione kręgu kulturowego, w którym się urodzili i wychowali. Życie to w żadnym razie nie musi być zakłócone, skoro obydwoje pochodzą z [...], a małżonka nie uzyskała trwałego tytułu pobytowego na terytorium RP. Zdaniem Sądu nie zasługuje na ochronę państwa goszczącego w ich sytuacji postanowiony wybór kraju pobytu. Zdaniem Sądu w tym wypadku związek małżeński, choć autentyczny, nie może usprawiedliwiać pozostania skarżącego na terytorium RP. Byłby w ten sposób wykorzystany instrumentalnie i nieproporcjonalnie do potrzeby jego ochrony. Skarżący i jego małżonka są młodymi ludźmi i nie ma żadnych przeszkód, aby powrócili do [...]. Oceny tej nie zmienia urodzenie przez małżonkę dziecka. W pierwszych miesiącach życia przede wszystkim wymaga ono stałej obecności matki. Jeżeli małżonka zdecyduje się na opuszczenie Polski wraz ze skarżącym, wychowanie dziecka poza Polską w tym wieku nie będzie miało żadnego wpływu na jego rozwój. Nie jest bowiem w żaden sposób związane z miejsce urodzenia. Nadto decyzja została tak skonstruowana, że przy dobrowolnym jej wykonaniu skarżący byłby poza Polską jedynie przez 6 miesięcy, kiedy dziecko z racji biologicznych związane jest przede wszystkim z matką. W tym wypadku ważenie wartości jaką jest zachowanie reguł pobytu cudzoziemców na terytorium RP oraz prawa do prowadzenia życia rodzinnego na terenie Polski, prowadzi do wniosku, że wartości rodzinne muszą ustąpić poszanowaniu prawa obowiązującego w kraju goszczącym. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że ściśle osobisty charakter spornych w niniejszej sprawie okoliczności powoduje, że to na skarżącym spoczywał ciężar wykazania, że jego życie rodzinne wynikające z zawarcia związku małżeńskiego nie będzie mogło być bez uszczerbku dla siebie kontynuowane poza terytorium Polski, a w szczególności w kraju, z którego obydwoje małżonkowie pochodzą. Takich zaś dowodów skarżący niewątpliwie nie przedstawił. Jego twierdzenia, że jakoby może być ścigany w [...] przez "mafię" w żaden sposób nie zostały uprawdopodobnione i należało je ocenić jako niewiarygodne. W konkluzji zatem Sąd stwierdza, że wydalenie skarżącego z terytorium RP nie będzie stanowiło niedopuszczalnej ingerencji w jego prawo do życia prywatnego lub rodzinnego. Z tego względu bezzasadny jest także zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego tj. art. 348 pkt 2 ustawy w zw. z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Organ prawidłowo odmówił zastosowania art. 303 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 348 pkt 2 ustawy. Z tych względów Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.