VII Ka 1044/18

<p> <strong> <!-- -->Sygn. akt VII Ka 1044/18</strong> </p> <div> <h2>WYROK</h2> <p> <strong> <!-- --> W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ</strong> </p> <p>Dnia 29 listopada 2018 roku</p> <p>Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:</p> <p>Przewodniczący: SSO Leszek Wojgienica</p> <p>Protokolant: st. sekr. sąd. Jolanta Jankowska</p> <p>Przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej Anny Winogrodzkiej - Miszczak</p> <p>po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2018 roku sprawy <span class="anon-block">D. W.</span>, syna <span class="anon-block">E.</span> i <span class="anon-block">H. z d. S.</span>, <span class="anon-block">urodzonego (...)</span> w <span class="anon-block">K.</span>, oskarżonego z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1)">art. 209 § 1 kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1 a)">art. 209 § 1a kk</a>, na skutek apelacji prokuratora od wyroku Sądu Rejonowego w <span class="anon-block">K.</span> z dnia 14 września 2018 roku, w sprawie <span class="anon-block">(...)</span> </p> <p>Zaskarżony wyrok uchyla i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w <span class="anon-block">K.</span>.</p> <p>VII Ka 1044/18</p> </div> <div> <h2>UZASADNIENIE</h2> <p> <span class="anon-block">D. W.</span> został oskarżony o to, że od dnia 21 czerwca 2013 roku do dnia 4 kwietnia 2018 roku, w <span class="anon-block">K.</span>, uchylał się od wykonywania ciążącego na nim z mocy ustawy i orzeczenia sądowego obowiązku alimentacyjnego, określonego co do wysokości wyrokiem Sądu Rejonowego w <span class="anon-block">K.</span> z dnia 30.12.2009 rokiu, w sprawie <span class="anon-block">(...)</span> poprzez niełożenie na utrzymanie osób najbliższych: córek <span class="anon-block">P. W. (1)</span> i <span class="anon-block">W. W.</span> oraz syna <span class="anon-block">P. W. (2)</span>, gdzie łączna wysokość powstałych wskutek tego zaległości stanowi równowartość co najmniej trzech świadczeń okresowych, czym naraził wymienionych na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych, przy czym w okresie od dnia 21 czerwca 2013 roku do dnia 30 maja 2017 roku uporczywie uchylał się od wykonywania tego obowiązku alimentacyjnego, to jest o przestępstwo z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1)">art. 209 § 1 kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1 a)">art. 209 § 1a kk</a>.</p> <p>Wyrokiem Sądu Rejonowego w <span class="anon-block">K.</span> z dnia 14 września 2018 roku, w sprawie <span class="anon-block">(...)</span>, wydanym na podstawie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 335;art. 335 § 1)">art. 335 § 1 kpk</a>:</p> <p>I.  Oskarżony <span class="anon-block">D. W.</span> został uznany za winnego zarzucanego mu czynu, za który został skazany na podstawie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1)">art. 209 § 1 kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1 a)">art. 209 § 1a kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 11;art. 11 § 2)">art. 11 § 2 kk</a>, zaś na podstawie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1 a)">art. 209 § 1a kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 11;art. 11 § 3)">art. 11 § 3 kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 34;art. 34 § 1 a;art. 34 § 1 a pkt. 1)">art. 34 § 1a pkt 1 kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 35;art. 35 § 1)">art. 35 § 1 kk</a> wymierzono mu karę 1 roku ograniczenia wolności z obowiązkiem wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 30 godzin miesięcznie;</p> <p>II.  Na podstawie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 34;art. 34 § 3)">art. 34 § 3 kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 72;art. 72 § 1;art. 72 § 1 pkt. 3)">art. 72 § 1 pkt 3 kk</a> zobowiązano oskarżonego do wykonywania ciążącego na nim obowiązku alimentacyjnego na utrzymanie małoletnich dzieci;</p> <p>III.  Na podstawie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 624;art. 624 § 1)">art. 624 § 1 kpk</a> oskarżony został zwolniony od kosztów sądowych.</p> <p>Apelację do tego wyroku wniósł prokurator, który zaskarżył go na korzyść oskarżonego w części dotyczącej błędnego wskazania podstawy prawnej kary wymierzonej oskarżonemu w <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 438 pkt. 1)">pkt I</a>, na podstawie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 427;art. 427 § 1;art. 427 § 2)">art. 427 § 1 i 2 kpk</a> i <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 438;art. 438 pkt. 1)">art. 438 pkt 1 kpk</a> zarzucając obrazę przepisów prawa materialnego, to jest <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 11;art. 11 § 2)">art. 11 § 2 kk</a>, polegającą na jego zastosowaniu i uznaniu <span class="anon-block">D. W.</span> za winnego czynu z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1)">art. 209 § 1 kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1 a)">art. 209 § 1a kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 11;art. 11 § 2)">art. 11 § 2 kk</a> oraz oparciu wymiaru kary na podstawie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1 a)">art. 209 § 1a kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 11;art. 11 § 3)">art. 11 § 3 kk</a>, podczas gdy oskarżony jest sprawcą jednego przestępstwa, określonego w <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1)">art. 209 § 1 kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1 a)">art. 209 § 1a kk</a>.</p> <p>Podnosząc powyższy zarzut autor apelacji sformułował wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wskazanie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1 a)">art. 209 § 1a kk</a>, jako podstawy prawnej wymierzenia oskarżonemu kary ograniczenia wolności.</p> <p>Sąd odwoławczy zważył, co następuje:</p> <p>Zarzut apelacji, którego następstwem był wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie węższym, aniżeli wynika to z rzeczywistego zakresu zaskarżenia (skarżący nie wnosił o wyeliminowanie przepisu <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 11;art. 11 § 2)">art. 11 § 2 kk</a> z kwalifikacji prawnej czynu), obnażył szereg problemów w obszarze obowiązywania ustawy w czasie, jak też nadania właściwej kwalifikacji prawnej czynowi, który przed i po nowelizacji miał inaczej określone znamiona modalne. Sygnalizowane problemy wynikają zresztą wprost z treści zarzutu apelacyjnego, który nie pozostaje niestety w koincydencji z wnioskiem dotyczącym oczekiwanego rozstrzygnięcia reformatoryjnego. Z treści zaskarżonego wyroku wynika bowiem, że sąd przyjął konstrukcję prawną zbiegu przepisów ustawy, gdy tymczasem we wniosku o zmianę zaskarżonego wyroku nie pojawił się postulat o jej wyeliminowanie, ograniczony jedynie do modyfikacji podstawy prawnej wymiaru kary. Uwaga powyższa jest jednak nieistotna dla wykazania powodów uchylania zaskarżonego wyroku w oparciu o podstawę prawną z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 440)">art. 440 kpk</a>. Dwa niezależne od siebie powody legły u podstaw takiego zapatrywania sądu odwoławczego. Po pierwsze, w czynie przypisanym oskarżonemu w okresie od 21 czerwca 2013 roku do 30 maja 2017 roku prokurator nie zrezygnował z posłużenia się znamieniem „uporczywości”, które przecież w nowej ustawie zostało wyeliminowanie. Nie dostrzegł tym samym, że w aktualnym stanie prawnym odpowiedzialność karna została zaostrzona, skoro ustawodawca wymaga spełnienia mniejszej liczby warunków granicznych dla wyczerpania znamion przestępstwa. Jednym ze znamion ewidentnie ograniczającym możliwość postanowienia zarzutu popełnienia przestępstwa z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1)">art. 209 § 1 kk</a> w starym stanie prawnym była „uporczywość”. Zgodnie z przepisem <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1)">art. 209 § 1 kk</a> sprzed nowelizacji, sprawcy należało udowodnić nie tylko uchylanie się od obowiązku alimentacyjnego, ale również uporczywość w realizacji tego znamienia. A skoro tak, to oczywistym jawi się wniosek, że spełnienie warunków, które aktualnie zostały wprowadzone do znowelizowanego przepisu nie jest wystarczające dla wyczerpania znamion tego samego przestępstwa w minionym stanie prawnym.</p> <p>W postanowieniu SN z dnia 25 stycznia 2018 roku (I KZP 10/17, LEX nr 2429615, OSNKW 2018/3/24, Prok.i Pr.-wkł. 2018/6/6) wyrażono pogląd, że po dokonaniu zmian w <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1)">art. 209 § 1 k.k.</a> częściowa dekryminalizacja nastąpiła jedynie w odniesieniu do takich zachowań sprawców, będących zobowiązanymi na podstawie ustawy do łożenia na utrzymanie osoby najbliższej, wobec których obowiązek alimentacyjny nie został określony co do jego wysokości w orzeczeniu sądu, ugodzie lub umowie. W pozostałej części, w odniesieniu do wynikającego z ustawy obowiązku alimentacyjnego, przestępność takich zachowań nie uległa zniesieniu. W dalszej części wywodów uzasadnienia rzeczonego postanowienia SN stwierdził, że brzmienie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209;art. 209 § 1)">art. 209 § 1 k.k.</a> sprzed i po nowelizacji, dokonanej ustawą z dnia 23 marca 2017 roku o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20071921378" title="Ustawa z dnia 7 września 2007 r. o pomocy osobom uprawnionym do alimentów - Dz. U. z 2007 r. Nr 192, poz. 1378 ()">ustawy o pomocy osobom uprawnionym do alimentów</a> (Dz. U. 2017, poz. 952), jakkolwiek ustawodawca wprowadził modyfikację zakresu kryminalizacji - z jednej strony zrezygnował w typie podstawowym ze skutku w postaci narażenia osoby uprawnionej na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych, z drugiej natomiast - wprowadził wymóg, że w każdym wypadku (a więc również wtedy, gdy źródłem obowiązku jest ustawa) obowiązek alimentacyjny ma być określony co do wysokości w orzeczeniu sądu, wspomnianej ugodzie czy umowie oraz doprecyzował, rezygnując ze znamienia uporczywości, iż łączna wysokość powstałych wskutek uchylania się zaległości stanowić ma równowartość co najmniej 3 świadczeń okresowych albo jeżeli opóźnienie zaległego świadczenia innego niż okresowe wynosić będzie co najmniej 3 miesiące, to jednak rezygnacja ze znamienia uporczywości nie oznacza, by doszło do jakościowej zmiany, wobec utożsamienia znamienia „uporczywość” ze znamieniem „uchylanie się”. Jak wynika z uzasadnienia przywołanego postanowienia zabieg zrównania pojęcia „uchylanie się” z pojęciem „uporczywość” był nieodzowny, aby uzasadnić cały wywód dotyczący intertemporalnych zagadnień związanych ze zmianą przepisu ustawy, a w konsekwencji stwierdzić, że ewentualne wątpliwości mają charakter pozorny. Tymczasem, gdy się przyjrzeć bliżej dokonanej zmianie i uwzględnić potrzebę rozróżnienia pojęć „uchylanie się” oraz „uporczywość”, wnioski będą zupełnie inne, aniżeli wynika to z cytowanego orzeczenia. Wystarczy bowiem przenieść aktualny zespół znamion w przestrzeń prawną obowiązującą przed dokonaną przez ustawodawcę zmianą by stwierdzić, że sprawca czynu polegającego na uchylaniu się od obowiązku alimentacyjnego, wynikającego np. z orzeczenia sądowego, który nie opłacił trzech świadczeń okresowych, a więc czynu znamionującego przestępstwo w aktualnym stanie prawnym, nie podlegałby odpowiedzialności karnej w stanie prawnym obowiązującym do dnia wejścia w życie nowelizacji, albowiem w starym stanie prawnym występowało dodatkowe znamię – „uporczywość”, rozumiane jako „upór, zawzięcie, utrzymywanie pewnego uciążliwego stanu” (vide: Słownik Języka Polskiego, PWN 1981, t. III). Uporczywość jest zatem czymś więcej aniżeli tylko uchylaniem się. Zresztą, jak wynika z przepisu sprzed nowelizacji w przepisie wyraźnie rozróżniono w nim te dwa terminy, wymagając od sprawcy nie tylko uchylania się, ale również swoistego nastawienia psychicznego, przejawiającego się w uporze, zawzięciu sprawcy. Dzisiaj ustawa takiego wymagania nie stawia, jakkolwiek z drugiej strony poszerza katalog działań znamionujących przestępstwo, skoro samo niespełnienie trzech świadczeń okresowych, a więc upływ czasu krótszy niż 3 miesiące, otwiera drogę do rozważenia przestępczego charakteru czynu.</p> <p>Niezależnie od powyższego, i to jest druga okoliczność warunkująca orzeczenie sądu odwoławczego, zważając na treść zeznań <span class="anon-block">M. W.</span>, trudno doprawdy dostrzec w zachowaniu oskarżonego znamienia uchylania się od obowiązku alimentacyjnego w okresie czasu do nowelizacji przepisu <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 209)">art. 209 kk</a>. Z jej zeznań można nawet wywodzić, że oskarżony obowiązek ten realizował w różnej postaci, w zależności od możliwości, jakie stwarzało mu życie, wykorzystując te możliwości zgodnie z oczekiwaniami matki dzieci. Nie sposób zatem przyjąć by w okresie czasu do nowelizacji zachowanie oskarżonego podszyte było uporczywością w zaniechaniu spełnienia świadczeń o charakterze pieniężnym. Można stąd wywieść uzasadnione wrażenie, że wniesienie aktu oskarżenia z wnioskiem złożonym na podstawie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 335;art. 335 § 1)">art. 335 § 1 kpk</a> warunkowane było zmianą przepisu ustawy, co jeszcze bardziej wzmacnia prawidłowość poglądu wyrażonego na początku niniejszego uzasadnienia. Dlatego właśnie zaskarżony wyrok uchylono, przekazując sprawę do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji (<a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 440)">art. 440 kpk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 438;art. 438 pkt. 1)">art. 438 pkt 1 kpk</a>). Zdaniem sądu odwoławczego uwzględnieniu wniosku prokuratora towarzyszyła obraza przepisów prawa materialnego, a mianowicie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 4;art. 4 § 1)">art. 4 § 1 kk</a>. Wniosek ten nie powinien być zatem uwzględniony, a sprawę należy rozpoznać na zasadach ogólnych, przeprowadzając cały przewód sądowy</p> </div>