II GSK 1104/16

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie, Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 9 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Go 652/15 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od Spółki A na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego; 4. umarza postępowanie ze skargi kasacyjnej Spółki A; 5. postanawia zwrócić Spółce A ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w kwocie 540 (pięćset czterdzieści) złotych. UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2015r., sygn. akt II SA/Go 652/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim (zwany dalej także: Sąd lub Sąd I instancji) uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lipca 2015r., nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia [...] kwietnia 2015r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry. Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: W dniu 20 sierpnia 2013r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim w holu baru mieszczącego się w C., gmina T., prowadzonego przez spółkę cywilną o tej samej nazwie, stwierdzili włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia Apex Hot Magic Fruits nr [...], Apel Magic Fruits nr [...] i Apex Multi Magic III PL nr [...]. W toku kontroli J. N. - wspólnik spółki cywilnej okazała kontrolującym oryginał umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 lipca 2013r. zawartej ze Spółką A, dotyczącej dzierżawy 3 m2 powierzchni lokalu w celu zainstalowania i eksploatacji urządzeń "[...]" i "[...]" za wynagrodzeniem 200 zł miesięcznie. W toku kontroli stwierdzono, że automat Apex Multi Magic III PL nr [...] jest zablokowany, ponieważ ostatni klient uzyskał wygraną w wysokości 17 440 pkt x 0,10 zł, a w automacie nie było dostatecznej ilości monet na realizację wygranej. Przeprowadzono eksperyment procesowy na dwóch pozostałych automatach. W wyniku eksperymentu ustalono, że na automatach zainstalowane są gry o wygrane pieniężne, które automaty bezpośrednio realizują, a na wynik gry (układ bębnów z symbolami ) gracz nie ma żadnego wpływu co wskazuje, iż gry są grami losowymi, zatem ich urządzanie bez koncesji, której nie przedstawiono w trakcie kontroli, stanowi naruszenie przepisu art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim wymierzył Spółce A (zwanej dalej także: Skarżąca lub Spółka) karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem na automatach w łącznej kwocie 36.000 zł, działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm., zwanej dalej O.p.) w związku z art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540 ze zm., zwanej dalej u.g.h.). Po rozpoznaniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] lipca 2015r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Wskazując na opinię biegłego sądowego R. R., organ odwoławczy stwierdził, iż zatrzymane automaty Apex Hot Magic Fruitsnr [...], Apel Magic Fruits nr [...] i Apel Multi Magic III PL nr [...] to urządzenia elektroniczne z zainstalowanymi grami komputerowymi o charakterze losowym. Wobec uznania spornych automatów za automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. przy rozumieniu pojęcia "charakter losowy" przyjętym w orzecznictwie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. V KK 420/11) i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. Tym samym za właściwe organ odwoławczy uznał wymierzenie Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach w łącznej kwocie 36.000 zł. Odnośnie sformułowanego w odwołaniu zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wskazał, że nawet jeżeli w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C- 2017/11 Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) dokonał oceny przepisów u.g.h. jako potencjalnie technicznych, to nie obejmowała ona przepisów stanowiących podstawę wydania decyzji, tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Ponadto organ odwoławczy wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 marca 2015r. w sprawie o sygn. akt P 4/14, orzekający o zgodności przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z Konstytucją RP. Trybunał stwierdził ponadto, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie opinii i uwag. Trybunał uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 oraz art. 107 § 1 k.k.s., organ wskazał, że pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach dotyczyło dopuszczalności podwójnego karania osób fizycznych, a ten problem nie występuje w rozpatrywanej sprawie, bowiem kara nałożona została na spółkę jako osobę prawną. Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie Spółka wniosła skargę, domagając się jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją Naczelnika Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, zarzucając: 1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 1998.204.37, zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE) i w konsekwencji zastosowaniu w stosunku do Skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h; 2. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.; 3. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.; 4. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Pismem procesowym z dnia 1 grudnia 2015r. Skarżąca rozbudowała argumentację mającą wskazywać na techniczny charakter przepisów u.g.h., jak i skutkować uznaniem bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych, odwołując się do najnowszego orzecznictwa NSA. W wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim uznał, że organy orzekające prawidłowo ustaliły stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie w zakresie obejmującym ustalenie charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach, jak i też podmiotu urządzającego te gry. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzjach automatów, na których urządzane były gry, przysługiwał skarżącej Spółce i znajdowały się one w jej władaniu, a w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy dzierżawy z dnia 1 lipca 2013r., zawarta między Skarżącą a podmiotem dysponującym tytułem prawnym do lokalu. Za prawidłowe Sąd uznał też ustalenie organów w zakresie tego, iż poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Poddane kontroli urządzenia umożliwiały bowiem prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego R. R., który stwierdził, że badane automaty służą do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Wynik uzyskiwany w każdej grze jest niezależny od umiejętności grającego, gdyż nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się bębny z symbolami, skutkujące wygraną. W ocenie Sądu, wobec faktu, iż kontrolowane automaty realizowały wygrane pieniężne należało, jako prawidłową, uznać ich kwalifikację z ust. 3 art. 2 u.g.h., dokonaną przez organ I instancji, a nie z ust. 5 jak przyjął organ odwoławczy. Uchybienie to pozostawało jednak bez wpływu na uznanie, iż badane automaty są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Za chybiony Sąd uznał zarzut 4 skargi zmierzający do zakwestionowania trybu ustalania charakteru gier urządzanych na skontrolowanych urządzeniach. Nie sposób bowiem podzielić poglądu Skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że te automaty są automatami do gier hazardowych. W ramach kontroli funkcjonariusze celni są bowiem uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Sąd wskazał, że analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy pozwala stwierdzić, że organy orzekające uznały, że Spółka nie legitymowała się koncesją o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania przed organami strona nie powoływała się też na fakt posiadania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm., zwana dalej u.g.z.w.). Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym Skarżąca byłaby uprawniona do wystawienia automatu do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a które na podstawie art. 141 u.g.h. wyłączałoby możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Mimo prawidłowości powyższych ustaleń organów Sąd stwierdził, że nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej. W ocenie Sądu, Spółka działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawę prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Zdaniem Sądu, skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonowane jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. W opinii Sądu, za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób bowiem przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. W ocenie Sądu, stwierdzone naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary - 100 % przychodu uzyskanego z urządzanych nielegalnie gier na badanych automatach. Zdaniem Sądu, w świetle powyżej przedstawionej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty Skarżącej o bezskuteczności przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. Obejmuje on bowiem katalog czynów, które nie pozostają w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h. W kwestii natomiast charakteru przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. Sąd podniósł, że norma zawarta w tym przepisie nie ustanawia żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego też istnieje istotna różnica o charakterze "treściowym" i "jakościowym" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem Sądu, oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1 u.g.h., z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy. Sąd stwierdził, że pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Zdaniem Sądu, uznanie braku "techniczności" przepisu sankcjonowanego (art. 6 ust. 1 u.g.h. ) wpływa też na ocenę "techniczności" przepisu sankcjonującego tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. Sąd uznał zatem, że problem skutków braku notyfikacji "technicznych" przepisów ustawy o grach hazardowych w rozpatrywanej sprawie nie wystąpił. Brak też było – zdaniem Sądu - podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. Sąd wskazał, że przepisy Kodeksu karnego skarbowego dopuszczają możliwość nałożenia na osobę prawną, w tym spółkę, jak również na jednostki nie posiadające osobowości prawnej odpowiedzialność za grzywnę nałożoną na inny podmiot na podstawie art. 24 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. nr 83, poz. 930) jednak ewentualna odpowiedzialność spółki następuje dopiero w przypadku, gdy spółka odniosła lub mogła odnieść z przestępstwa korzyść majątkową, a grzywny nie jest w stanie uiścić skazany. Spółka jako osoba prawna będzie zatem odpowiadać posiłkowo, co oznacza, że nie ponosi ona odpowiedzialności karnej skarbowej w sposób bezpośredni. Stąd też nie występuje, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej osoby fizycznej. Z tych przyczyn brak było, zdaniem Sądu, podstaw do przedstawienie przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. Spółka nie wykazała bowiem, aby dotychczas poniosła odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Tym samym nie sposób przyjąć, aby istniał bezpośredni związek między kontrolowaną sprawą, w której wydano decyzję o wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., a zagadnieniem sformułowanym przez Spółkę w proponowanym pytaniu prawnym co do zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karno-skarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. W ocenie Sądu nie było także podstaw do uwzględnienia wniosku Spółki o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1979/11, gdyż kwestia odpowiedzialności karno-skarbowej i administracyjnej, o którą chodzi w tym pytaniu, dotyczyć może jedynie osoby fizycznej, a skarżącą w niniejszej sprawie jest spółka kapitałowa prawa handlowego. Nadto Sąd wskazał, że wyrokiem z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, domagając się jego uchylenia i oddalenia skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi Sądu I instancji skarżący kasacyjnie, na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270, zwanej dalej p.p.s.a.), zarzucił naruszenie: I. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy: 1) art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie; 2) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 181 oraz 191 O.p. polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń pozwalających na ustalenie wysokości kary. II. przepisów prawa materialnego: 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku stwierdzonego braku u urządzającego gry hazardowe zezwolenia na urządzanie gier poza kasynem, przepis ten nie znajdzie zastosowania i w skutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie powyższych zarzutów. Skarżący kasacyjnie organ wskazał, że zestawienie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. prowadzi do wniosku, iż ten z pkt 2 stanowi prawo szczególne w stosunku do przepisu z pkt 1. Charakter szczególny przepisu z pkt 2 wynika z faktu, iż dotyczy on tylko jednej z możliwych gier hazardowych, o których mowa w pkt 1 - czyli gry na automatach. Takie zawężenie wynikało z faktu, iż w praktyce nie jest możliwe ustalenie ile wynosi przychód z automatu poza kasynem gry. Samo urządzenie bowiem nie zapisuje obrotów jakie zostały na nim wykonane (wpłaty i wypłaty). Zdaniem skarżącego kasacyjnie, zestawienie dwóch omawianych przepisów w żadnej mierze nie może prowadzić do wniosku, iż pkt 1 dotyczy tylko sytuacji nielegalnego działania podmiotu zaś w pkt 2 działania legalnego lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Racjonalny ustawodawca sankcjonując działanie podmiotu, który ma koncesję lub zezwolenie lecz działa wbrew posiadanej koncesji lub zezwoleniu wprost taką sytuację by opisał. Ponieważ jednak ustawodawca wskazał, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, to należy przyjąć, iż dotyczy to każdej sytuacji - czyli zarówno takiej gdy urządzający ma koncesję, zezwolenie, dokonał zgłoszenia i wymaganej rejestracji, jak również takiej gdy urządzający tych wymogów nie spełnił (nie ma zezwolenia, koncesji, nie dokonał zgłoszenia czy też rejestracji). Bez względu bowiem na to, która sytuacja by wystąpiła to i tak urządzający nie miałby prawa urządzać gier na automatach poza kasynem gry. W opinii skarżącego kasacyjnie organu, taka konstrukcja przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 pozwala na znaczne uproszczenie postępowania. Kontrolujący organ, poza ustaleniem, czy kontrolowany podmiot legitymuje się pozwoleniem wydanym na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4 poz. 27 ze zm.), które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałyby do urządzania gier poza kasynem, nie musi sprawdzać, czy kontrolowany legitymuje się zezwoleniem, koncesją czy dokonał zgłoszenia czy też rejestracji. Kontrolujący nie jest także zobligowany do prowadzenia długiego i trudnego postępowania w kierunku ustalenia przychodu z jednego automatu, gdyż nie jest to możliwe. Dla spełnienia przesłanki do zastosowania stałej co do wysokości sankcji wystarczające jest to, iż gra na automacie jest urządzana poza kasynem gry. Skarżący kasacyjnie uważa zatem, że Sąd I instancji błędnie przyjął, iż w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. usankcjonowane zostało nielegalne działanie podmiotu, zaś w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. działanie legalne, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. W konsekwencji błędnej wykładni art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd przepisu tego nie zastosował. Błędnie natomiast zastosował art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie, brak jest jakichkolwiek podstaw aby przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 interpretować inaczej niż został on zapisany. Hipoteza wskazanej wyżej normy wyraźnie bowiem wskazuje, że tego deliktu administracyjnego dopuszcza się każdy, kto urządza gry na automatach podlegających regulacji u.g.h. poza kasynami gry, niezależnie od tego czy posiada czy też nie posiada koncesji czy zezwoleń. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, badając przesłanki niezbędne dla ustalenia, czy w konkretnej sprawie delikt taki zaistniał, organy celne winny ustalić, czy urządzenie podlega regulacji u.g.h. oraz czy urządzający grę poza kasynem jest podmiotem uprawnionym do prowadzenia gry poza kasynem. Obie te przesłanki zostały przez organy celne wykazane i udowodnione. Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim wniosła również Spółka, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gorzowie Wielkopolskim. W odpowiedzi na tę skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie. Pismem z dnia 29 września 2017r., tj. przed rozprawą, Spółka cofnęła swoją skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm., cyt. dalej jako p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Kontroli instancyjnej sprawowanej w tych granicach poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez jego niezastosowanie, Sąd I instancji przesądził, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Rozpoznawana skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Za trafne uznać należało sformułowane w tej skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego (punkt II skargi kasacyjnej). Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku – w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy – wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takich przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów. W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – wbrew stanowisku Sądu I instancji – prawidłowe było powołanie przez organ jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Powyższa kwestia – wobec niejednolitego orzecznictwa – była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę ptzewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skład orzekający NSA rozpoznający niniejszą sprawą podziela przytoczone powyżej stanowisko zajęte w uchwale NSA, nie znajdując podstaw do jego kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. Przyjęta zatem przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego w cytowanej uchwale wykładnia prawa jest w tej sprawie wiążąca (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). W konsekwencji uznania, że w tej sprawie zastosowanie znajdował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji nie miał podstaw, by uznać, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosowanych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100% przychodu uzyskanego z gry. Zasadne zatem okazały się także podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania (punkt I skargi kasacyjnej). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych, istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Poza sporem pozostaje bowiem, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach poza kasynami gry, co z kolei uzasadnia zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Należy mieć przy tym na względzie, że Naczelny Sąd Administracyjny powołaną wyżej uchwałą przesądził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". W tym stanie rzeczy skarga wniesiona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie mogła zostać uwzględniona i podlegała oddaleniu. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonego wyroku i oddaleniu skargi (punkt 1 i 2 sentencji wyroku). O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. (pkt 3 sentencji wyroku). Na zasądzoną kwotę składa się wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 540 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika organu w wysokości 1460 zł. Miarkując wysokość wynagrodzenia pełnomocnika organu, Sąd kierował się dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu, zbadać należy m.in. nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika, Sąd wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że do Sądu wniesiono wiele skarg kasacyjnych analogicznej treści w tożsamych rodzajowo sprawach. Zarzuty oraz argumentacja wniesionych skarg kasacyjnych są zbieżne, co wynika z powtarzalności danego rodzaju spraw. Z uwagi na powtarzalność spraw, sporządzenie skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej. Cofnięcie skargi kasacyjnej przez skarżącą spółkę skutkowało natomiast umorzeniem postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym z jej skargi kasacyjnej na podstawie art. 60 i art. 161 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a. (pkt 4 sentencji). O zwrocie Spółce wpisu od skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a. (pkt 5 sentencji wyroku).