II SA/Po 137/19

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Edyta Podrazik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak Sędzia WSA Elwira Brychcy Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2019 r. sprawy ze skargi M. H. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego; uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] r. nr PINB [...] UZASADNIENIE Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...] r., nr PINB [...], działając na podstawie art. 104 § 1 i 2 ustawy z dnia [...] r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej: "K.p.a.") oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia [...] r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.; dalej: "Pr. bud."), nałożył na M. H. obowiązek przywrócenia stanu poprzedniego przez wykonanie na piętrze w ścianie od strony zachodniej okna – w budynku mieszkalnym jednorodzinnym znajdującym się na działce nr [...] przy ul. [...] w [...]. W uzasadnieniu organ I instancji wyjaśnił, że na skutek pisma M. K. z dnia [...] r., współwłaścicielki domu jednorodzinnego na działce nr [...] przy ul. [...] w [...], wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zamurowania okna na piętrze, w ścianie szczytowej od strony wjazdu w tym budynku. Do swojego zawiadomienia M. K. dołączyła fotografie obrazujące stan pierwotny budynku oraz stan po dokonanej zmianie. W dniu [...] r. organ I instancji dokonał kontroli, w trakcie której stwierdził brak okna na piętrze w ścianie szczytowej. M. H. zaprzeczyła jakoby przedstawione zdjęcia odzwierciedlały stan pierwotny. Podniosła również, że w tamtym czasie właścicielem nieruchomości był L. B.. Dalej organ I instancji wskazał, że z uwagi na brak dokumentów źródłowych, w tym w szczególności projektu typowego [...], w oparciu o który wybudowano dom, oparł się na pozostałym zebranym materiale dowodowym. Zdaniem organu dostarczony przez M. K. materiał dowodowy wskazuje w sposób jednoznaczny na pierwotny stan budynku oraz stan obecny. Pierwotnie na piętrze budynku znajdowało się okno, natomiast obecnie miejsce to jest zamurowane i pokryte warstwą ocieplającą budynek. Zdjęcie obrazujące stan obecny datowane jest na grudzień 2017 r., natomiast czas wykonania zdjęcia ukazującego stan pierwotny nie został dokładnie ustalony, jednak na zdjęciu widoczne są hałdy ziemi i piasku, co wskazuje, że zdjęcie zostało wykonane w okresie budowy domu, bądź w krótkim okresie po zakończeniu budowy. Nadto na zdjęciu widoczna jest M. H. z rodziną, a więc nie powinno nasuwać wątpliwości jaki budynek widoczny jest na zdjęciu. Poczynione przez organ I instancji ustalenia pozwalają na uznanie za niewiarygodne twierdzenia M. H. odnotowane w protokole kontroli z dnia [...] r. Podobnie nie mogą zostać uznane za wiarygodne twierdzenia M. H. zawarte w piśmie, które wpłynęło do [...] w [...] w dniu [...] r., kwestionujące wiarygodność przedstawionych przez M. K. zdjęć. Przechodząc do meritum organ I instancji wyjaśnił, że zamurowanie okna w elewacji budynku nie jest objęte dyspozycją art. 29-31 ustawy Prawo budowlane, co implikuje konieczność uzyskania pozwolenia na roboty budowlane stanowiące przebudowę. Ponieważ rozpatrywany przypadek jest inny niż określone w dyspozycjach art. 48 i 49b ustawy Prawo budowlane, a stanowiących o samowolach budowlanych polegających na budowie albo wybudowaniu bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia obiektu budowlanego, to zachodzi konieczność zastosowania trybu naprawczego w oparciu o art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. W rozpatrywanej sprawie M. H. nie dysponuje pozwoleniem na przebudowę uprawniającym do zamurowania okna w elewacji budynku położonego przy ul. [...] w [...], wobec czego organ przeprowadził postępowanie mające na celu ustalenie możliwości legalizacji. Organ nadzoru budowlanego ustalił, że właścicielkami nieruchomości są M. K. i M. H., każda w [...] części, co wynika z KW nr [...] Oznacza to, że M. H. ze względu na współwłasność obiektu nie może samodzielnie dysponować nieruchomością bez zgody M. K.. Co zaś się tyczy podmiotu zobowiązanego do przywrócenia stanu poprzedniego wskazać należy, że w rozpatrywanej sprawie obie współwłaścicielki dokonały faktycznego podziału quoad usum przeznaczając sobie wzajemnie do wyłącznego korzystania określone części nieruchomości: parter dla M. K., a piętro dla M. H.. Podział guoad usum ma charakter trwały i utrzymuje się przez wiele lat. Stąd skoro rozpatrywana samowola budowlana obejmuje piętro budynku, do jej likwidacji zobowiązana jest osoba wyłącznie korzystająca z piętra budynku, tj. M. H.. Nałożenie obowiązku likwidacji samowoli budowlanej także na M. K. czyniłoby decyzję niewykonalną, gdyż M. K. nie mogłaby uczestniczyć w likwidacji samowoli budowlanej bez naruszenia miru domowego M. H., a obecnie obie współwłaścicielki są mocno skonfliktowane. W odwołaniu z dnia [...] r. do Inspektor Nadzoru Budowlanego M. H. wniosła o umorzenie postępowania, lub uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu odwołująca podniosła, że organ I instancji oparł się na fotografii przedstawionej przez M. K., fotografia ta była już przedstawiana w toku innych postępowań – wówczas organ I instancji uznał, że zdjęcie nie jest wiarygodnym dowodem, przedstawia bowiem "nie wiadomo, z którego roku i nie wiadomo czyją budowę". Tymczasem przedstawiona fotografia pochodzi z roku [...] r. z wesela brata odwołującej – M. B., które miało miejsce w [...]. Organ nie może domniemywać, że skoro na zdjęciu widoczne są hałdy piachu, to zdjęcie obrazuje stan pierwotny, albowiem równie dobrze może być to miał lub też węgiel. Gdy odwołująca przyjęła darowiznę w [...] r. okno znajdowało się tak jak obecnie. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 K.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że w toku postępowania odwoławczego wezwał M. K. do złożenia jednoznacznych pisemnych wyjaśnień odnośnie zdjęcia, którego kopię załączyła do pisma z dnia [...] r., tj. kiedy i gdzie zdjęcie zostało wykonane (data dzienna, miejscowość), czy wykonaniu zdjęcia towarzyszyło zdarzenie, okoliczność pozwalająca udowodnić datę wykonania zdjęcia, kto jest na zdjęciu, czy osoby te żyją i czy posiada inne zdjęcia wykonane w tym samym dniu, pozwalające udowodnić datę i miejsce wykonania zdjęcia. Po zapoznaniu się z odpowiedzią M. K. zawartą w piśmie z dnia [...] r., organ odwoławczy zlecił przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego poprzez przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków: Z. K., Z. B. oraz A. B. w celu potwierdzania bądź zaprzeczenia wykonania otworu okiennego w ścianie od strony zachodniej na piętrze budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr ewid. gruntów 2616 w [...] przy ul. [...]. Mając na uwadze wniosek M. K. z dnia [...] r., organ I instancji zlecił również PINB we [...] wezwanie M. H. do złożenia wyjaśnień. Następnie organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1b ustawy Prawo budowlane, pozwolenia na budowę nie wymaga przebudowa przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych budynków mieszkalnych jednorodzinnych, o ile nie prowadzi do zwiększenia dotychczasowego obszaru oddziaływania tych budynków. W omawianej sprawie obszar oddziaływania budynku mieszkalnego jednorodzinnego w [...] przy ul. [...] nie przekracza tej działki, zatem na zamurowanie otworu okiennego bezspornie inwestor winien posiadać skuteczne zgłoszenie. Ponieważ M. H. nie ma skutecznego zgłoszenia, PINB w [...] zasadnie prowadził postępowanie na podstawie art. 51 ustawy Prawo budowlane mającego zastosowanie do samowolnych robót budowlanych. Przechodząc do meritum organ odwoławczy wskazał, że w jego ocenie rację ma PINB w [...] uznając, że zdjęcie dostarczone przez M. K. dotyczy omawianego budynku mieszkalnego – świadczą o tym np. obróbki wokółokienne ukazane na zdjęciu i porównanie z pozostałymi zdjęciami tego budynku znajdującymi się w aktach sprawy. I choć M. H. wskazała, że zdjęcie przedstawione przez M. K. wykonane zostało podczas ślubu jej brata w miejscowości rodzinnej żony brata i ukazuje dom rodzinny bratowej, to zdjęcia uzyskane podczas postępowania oraz zeznania świadków powołanych przez M. H. nie potwierdzają jej stanowiska. M. H. podczas przesłuchania w dniu [...] r. wskazała, że panna młoda na zdjęciu znajduje się przed swoim domem, tymczasem analiza zdjęć wskazuje, że zdjęcia tzw. ślubne wykonane były w dwóch miejscach i obrazują dwa różne budynki (nr [...] i nr [...]). Ponadto na zdjęciach ślubnych wszystkie postaci są ubrane odświętnie, gdy tymczasem na zdjęciu przedstawionym przez M. K. odświętnie ubrany jest jedynie M. B.. Faktu nieistnienia przedmiotowego okna nie potwierdzają też zdjęcia wykonane wewnątrz mieszkania załączone przez M. H.. Wiarygodne są w ocenie [...] zeznania sąsiada - A. B., który zamieszkuje w [...] przy ul. [...] od lat 50- tych ubiegłego wieku. Oświadczył on m. in., że pierwotnie na piętrze budynku znajdowało się okno drewniane, które ok. 2000 r. zostało zamurowane, a dodatkowo wykonano okno na innej ścianie. Niewiarygodne ze względu na wieloletni konflikt i pokrewieństwo czy powinowactwo są natomiast zeznania M. H., męża M. H. oraz Z. B. (matki M. K.). Słusznie wobec uznania, że otwór okienny został wykonany samowolnie, PINB w [...] w prowadzonym postępowaniu w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane badał posiadanie przez M. H. prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane na wykonanie tych robót. Natomiast wobec wyraźnego braku zgody drugiej współwłaścicielki - M. K. na istnienie przedmiotowego okna, prawidłowo PINB w [...] nałożył na M. H. współwłaścicielkę użytkującą piętro budynku mieszkalnego obowiązek przywrócenia stanu poprzedniego poprzez wykonanie na piętrze budynku, w ścianie od strony zachodniej okna – w domu jednorodzinnym znajdującym się na działce nr [...] w [...] przy ul. [...]. W skardze z dnia [...] r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu M. H. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W uzasadnieniu skarżąca powtórzyła zarzuty zawarte w odwołaniu. Dodała również, że A. B. jest wujkiem M. K. i kuzynem skarżącej, z którym skarżąca jest w wieloletnim konflikcie. W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. W piśmie procesowym z dnia [...] r. M. K. wniosła o oddalenie skargi, podnosząc, że dowody przedkładane przez M. H. nie są wiarygodne. W piśmie procesowym z dnia [...] r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał skargę w całości, wnosząc o uchylenie decyzji obydwu instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, względnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wskazał, że brak dokumentacji projektowej skutkuje wystąpieniem sytuacji, w której żadna ze stron nie posiada kluczowych dowodów w postaci dokumentacji wskazującej na istnienie samowoli lub niezgodności projektowych. Ustalenie takiego braku winno skutkować umorzeniem postępowania jako bezprzedmiotowego, bowiem brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia zamierzeń projektowych budynku. Przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków w miejsce przeprowadzenia dowodu z dokumentacji projektowej jest przy tym ryzykowne, albowiem świadkowie nie są w stanie stwierdzić, czy istnienie otworu, czy też jego brak, jest zgodny z założeniami projektowymi dla budynku. Ponadto wskazano, że organy niezasadnie uznały za wiarygodne zeznania A. B., albowiem skarżąca wskazywała na istniejący między nią a świadkiem konflikt. Z kolei poinformowanie skarżącej dopiero w decyzji o niemożności przesłania jej kserokopii wszystkich dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy doprowadziło do niemożności wyrażenia ostatecznego stanowiska w sprawie i złożenia ewentualnych nowych wniosków lub twierdzeń. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna. W rozpatrywanej sprawie ocenie Sądu podlega decyzja wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 i w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, który stanowi, że w przypadku robót wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 (tj. dotyczących budowy obiektu budowlanego) właściwy organ nakazuje zaniechanie dalszych robót bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Zgodnie z art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego prowadzenia robót budowlanych obejmuje budowę, przebudowę, montaż, rozbiórkę i remonty obiektów budowlanych. Zatem art. 51 w związku z art. 50 Prawa budowlanego odnosi się do tego rodzaju robót, które wymagają pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, ale nie polegają na budowie obiektu budowlanego. W toku postępowania organ I instancji ustalił, że pierwotnie na piętrze budynku przy ul. [...] w [...], w ścianie od strony zachodniej istniało okno, które następnie zostało zamurowane przez obecną współwłaścicielkę nieruchomości M. H., co kwalifikuje się jako roboty budowlane o charakterze przebudowy (dotyczące m. in. przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych), na wykonanie których należało uzyskać pozwolenie na budowę. Z kolei organ odwoławczy wskazał, że na mocy art. 29 ust. 2 pkt 1b Pr. bud. inwestor winien posiadać skuteczne zgłoszenie, jednakże zaaprobował tryb prowadzenia postępowania na podstawie art. 51 Pr. bud., mającego zastosowanie do samowolnie wykonanej przebudowy obiektu budowlanego. W kontekście powyższego wskazać należy, że dla prawidłowego zastosowania art. 51 ust. 1 Pr. bud. niezbędnym w sprawie było ustalenie w zgodzie z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., że w ścianie budynku początkowo istniało okno, które następnie zostało zamurowane oraz, że wykonanie tych robót nastąpiło samowolnie – tj. bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania administracyjnego, organy administracji stoją na straży praworządności i z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 K.p.a.). Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 K.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona (zasada swobodnej oceny dowodów - art. 80 K.p.a.). Obowiązek rozpatrzenia całego materiału dowodowego jest związany ściśle z przyjętą zasadą swobodnej oceny dowodów. Swobodna ocena dowodów, aby nie przerodziła się w samowolę, musi być dokonana zgodnie z normami prawa procesowego oraz z zachowaniem reguł tej oceny, tj. po pierwsze - opierać się należy na materiale dowodowym zebranym przez organ, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w przepisach prawa, po drugie ocena powinna być oparta na wszechstronnej ocenie całokształtu materiału dowodowego i po trzecie - organ powinien dokonać oceny znaczenia i wartości dowodów dla toczącej się sprawy, z zastrzeżeniem ograniczeń dotyczących dokumentów urzędowych, które mają na podstawie art. 76 § 1 K.p.a. szczególną moc dowodową. W końcu, po czwarte - rozumowanie, w wyniku którego organ ustala istnienie okoliczności faktycznych, powinno być zgodne z zasadami logiki. Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny (art. 75 § 1 K.p.a.). Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie organy nadzoru budowlanego nie ustaliły stanu faktycznego w zgodzie z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., co uniemożliwiło prawidłowe zastosowanie regulacji przewidzianych w powoływanych przepisach Prawa budowlanego. W pierwszej kolejności wskazać należy, że na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie sposób stwierdzić, czy rzeczywiście pierwotnie na piętrze budynku przy ul. [...] w [...], w ścianie od strony zachodniej istniało okno. W tym zakresie organy oparły swoje twierdzenia na dołączonym do wniosku inicjującym postępowanie zdjęciu przedstawiającym zgodnie z oświadczeniem M. K. stan pierwotny budynku przy ul. [...] oraz kontroli stanu obecnego budynku dokonanej w dniu [...] r. Jednakże, zdaniem Sądu nawet gdyby uznać, że dołączona do wniosku fotografia w istocie przedstawia dom przy ul. [...] w [...] (co również jest w sprawie sporne), w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie sposób uznać, aby zdjęcie to obrazowało elewację tego budynku od strony zachodniej. Osoby znajdujące się na zdjęciu stoją w pewnym oddaleniu od budynku na nieutwardzonej drodze, przy czym można zaobserwować dosyć wyraźny spadek terenu od budynku w kierunku stojących osób. Tymczasem bezspornym jest, że od zachodniej strony budynek przy ul. [...] sąsiaduje z domem A. B., który powstał wcześniej, niż dom przy ul. [...] (k. 29 akt organu odwoławczego). Oznacza to, że na zdjęciu uwidaczniającym elewację zachodnią, zrobionym z takiej odległości musiałby być widoczny również dom A. B.. Ze zdjęcia obrazującego aktualny stan elewacji zachodniej wynika przy tym, że dom A. B. i dom M. H. i M. K. dzieli niewielka odległość. Pomiędzy płotem a elewacją zachodnią budynku przy ul. [...] znajduje się jedynie wjazd na posesję i krzewy (k. nienumerowane akt organu I instancji). Być może więc przedłożone zdjęcie zostało zrobione od strony ogrodu, który jak wynika ze zdjęć dołączonych do skargi jest długi i wąski, ze spadkiem od domu w kierunku przeciwległym od frontu działki – jednakże zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na jednoznaczne przesądzenie tej kwestii. Nie sposób przy tym uznać za uzasadnione twierdzenia organu odwoławczego, że omawiane zdjęcie bezspornie przedstawia dom przy ul. [...], z uwagi na podobieństwo obróbki wokółokiennej ukazanej na zdjęciu, porównanej z pozostałymi zdjęciami znajdującymi się w aktach sprawy. Zdjęcie jest robione z takiej odległości od budynku i w takiej jakości, że niewidoczne są na nim żadne obróbki wokółokienne. Co zaś się tyczy zeznań świadków wskazać należy, że organ odwoławczy wykluczył jako niewiarygodne zeznania wszystkich świadków prócz A. B., jako powód wskazując wieloletni konflikt i pokrewieństwo, czy też powinowactwo ze stronami. Wobec takiej argumentacji nie sposób uznać więc za uzasadnione uznanie za wiarygodne zeznań A. B., który jak wskazała skarżąca jeszcze przed wydaniem zaskarżonej decyzji w piśmie z dnia [...] r., również jest spokrewniony ze stronami – jest wujem M. K. (k. 60 akt adm. organu II instancji) i kuzynem skarżącej, z którym skarżąca jest skonfliktowana od 1985 r. (k. 8 akt sąd.). Dalej wskazać należy, że organy nie wyczerpały wszystkich możliwych środków dowodowych w celu odnalezienia projektu budowlanego domu przy ul. [...] w [...]. Należy bowiem zwrócić uwagę, że ze znajdującej się w aktach sprawy decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] wynika, że udzielono L. B. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego "wg projektu typowego nr [...]". Do pozwolenia jako jego integralna część została dołączona "dokumentacja typowa", przy czym nie wskazano, że zawiera ona jakiekolwiek zmiany. Oznacza to, że wskazany dom powstał na podstawie projektu gotowego i uniwersalnego, przewidzianego do zastosowania na terytorium całego kraju. Co przy tym istotne, w aktach sprawy w ogóle brakuje dokumentów świadczących o tym, że organ I instancji w istocie poszukiwał dokumentacji projektowej domu w jakichkolwiek archiwach. Ze znajdującego się w aktach sprawy pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. wynika jedynie, że w 2010 r. wystąpił on ze stosownym zapytaniem do Wydziału Architektury i Budownictwa Starostwa Powiatowego w [...] oraz do Urzędu Miasta i Gminy w [...]. W piśmie z dnia [...] r. Burmistrz Miasta i Gminy [...] poinformował o braku w zasobach archiwalnych dokumentacji technicznej budynku mieszkalnego, w oparciu o którą wydano decyzję z dnia [...] r. (k. 48 akt adm. organu II instancji, k. 12 i 13 akt sąd.). Jednakże zauważyć należy, że to, iż nie odnaleziono dokumentacji technicznej do decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] nie oznacza, że nie istnieje możliwość pozyskania projektu typowego nr [...] z innych źródeł – skoro był to projekt typowy, organ winien wystąpić ze stosownym zapytaniem chociażby do Archiwum Państwowego czy do organizacji zawodowej architektów. Przechodząc dalej wskazać należy, że istotą samowoli budowlanej jest wykonanie robót budowlanych bez uzyskania wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub skutecznego zgłoszenia. Wobec tego ustalenie, czy na wykonanie określonych prac budowlanych wymagane było pozwolenie na budowę, czy też zgłoszenie, na gruncie przepisów Prawa budowlanego należy dokonywać na podstawie przepisów obowiązujących w okresie realizacji tych prac. Innymi słowy, prawidłowego ustalenia, czy określone roboty budowlane zostały wykonane w ramach samowoli budowlanej dokonuje się w oparciu o przepisy prawa budowlanego obowiązujące w dacie ich wykonania. Ustalenie daty wykonania robót budowlanych jest więc okolicznością kluczową w tego typu sprawach. Nawet więc gdyby organ w sposób prawidłowy ustalił, że w istocie w ścianie budynku początkowo istniało okno, które następnie zostało zamurowane, winien określić chociażby przybliżoną datę wykonania prac i na tej podstawie ustalić, czy w tej dacie na wykonanie tych prac konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę lub dokonanie skutecznego zgłoszenia. Tymczasem organy rozstrzygające w niniejszej sprawie uznając, że M. H. dokonała samowoli budowlanej poprzez zamurowanie okna, powołały się na przepisy obecnie obowiązujące. Podkreślenia również wymaga, że nawet w przypadku, gdyby organy w sposób prawidłowy ustaliły, że w istocie w ścianie budynku początkowo istniało okno, które następnie zostało zamurowane oraz, że wykonanie tych robót nastąpiło samowolnie, nie powinny przedwcześnie uznawać, że z uwagi na brak zgody jednego ze współwłaścicieli nieruchomości na wykonanie przebudowy, nie istnieje prawna możliwość legalizacji wykonanych robót i doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem. W kontekście powyższego w pierwszej kolejności należało zaaprobować stanowisko organu odwoławczego, że uchwała NSA z dnia [...] r., sygn. akt II OPS [...] nie oznacza, iż organ nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym prowadzonym na podstawie art. 51 ustawy Prawo budowlane w ogóle nie może badać w toku podejmowanych przez siebie czynności dowodowych kwestii prawa inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Skoro bowiem w postępowaniach dotyczących pozwolenia na budowę inwestor ma obowiązek wykazania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, to taki sam warunek musi być spełniony, aby mogło nastąpić doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, stosownie do art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 10 stycznia 2017 r., sygn. akt II OSK 893/15 – wszystkie cytowane w niniejszym wyroku orzeczenia dostępne są pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Różnica, jaka w tym zakresie występuje, polega na tym, że stosownie do przepisów art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego wykazanie przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane może nastąpić poprzez złożenie stosownego oświadczenia, natomiast w postępowaniu naprawczym musi się to odbyć według reguł ogólnych, a więc przez przedstawienie dokumentów stwierdzających tytuł prawny do nieruchomości wskazujący na uprawnienie inwestora do wykonania robót budowlanych. Niespełnienie tego wymogu skutkuje odmową wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, a w przypadkach objętych postępowaniem naprawczym zastosowaniem sankcji określonych w art. 51 ust. 3 pkt 2 Prawa budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 1900/12). Dalej wyjaśnienia wymaga, że choć w literaturze przedmiotu i orzecznictwie przyjęto, że wskutek podziału quoad usum współwłaściciel może bez zgody pozostałych współwłaścicieli wykonywać na wydzielonej mu do wyłącznego użytkowania części nieruchomości wyłącznie roboty budowlane mieszczące się w zakresie czynności nie przekraczających zwykłego zarządu nieruchomością (zob. szerzej wyrok NSA z dnia 29 sierpnia 2018 r., sygn, akt II OSK 2182/16, wyrok WSA w Poznaniu z dnia z dnia 14 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/Po 12/18), organy rozstrzygające w niniejszej sprawie winny mieć na uwadze, że w przypadku czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu, do których sądy administracyjne zaliczyły budowę, rozbudowę i przebudowę obiektu objętego współwłasnością w częściach ułamkowych, współwłaściciel nieruchomości, którego udział wynosi co najmniej połowę, w przypadku braku zgody pozostałych współwłaścicieli, może żądać rozstrzygnięcia przez sąd cywilny o zezwoleniu na dokonanie czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu (art. 199 Kodeksu cywilnego). W związku z powyższym organ I instancji winien był wydać postanowienie zobowiązujące skarżącą do dostarczenia dokumentu stwierdzającego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, zgodnie z wymogami art. 199 Kodeksy cywilnego. W sytuacji, w której współwłaściciel nieruchomości wystąpiłby do sądu powszechnego w trybie przywołanego powyżej art. 199 Kodeksu cywilnego z żądaniem rozstrzygnięcia przez sąd w sytuacji, w której brak jest zgody wszystkich współwłaścicieli na czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu nieruchomości, kwestia ta mogłaby stanowić zagadnienie prejudycjalne w postępowaniu naprawczym, przy czym organ każdorazowo, w okolicznościach konkretnej sprawy winien rozważyć, czy rozstrzygnięcie sporu cywilnego stanowi zagadnienie wstępne (por. wyrok NSA oz. w [...] z dnia [...] lutego 1984 r., sygn. akt SA/Po [...], wyrok WSA w [...] z dnia [...] listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Bd [...], wyrok WSA w [...] z dnia [...] stycznia 2018 r., sygn. akt II SA/Bd [...]). Stwierdzając dopuszczalność badania w przedmiotowym postępowaniu przez organ, czy inwestor posiada prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane należy mieć bowiem na względzie charakter i cel prowadzonego przez organ postępowania tj. doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Nie można przy tym wykluczać, że inwestor dopiero w trakcie postępowania naprawczego takie prawo uzyska. Organ powinien zatem nie tylko ustalić, czy inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, ale także czy inwestor może je uzyskać w drodze czynności prawnej (por. wyrok WSA w [...] z dnia [...] r., sygn. akt II SA/Gd [...]), np. poprzez wystąpienie do sądu powszechnego w trybie art. 199 Kodeksu cywilnego tj. z żądaniem rozstrzygnięcia przez sąd w sytuacji, kiedy brak jest zgody wszystkich współwłaścicieli na czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu nieruchomości (wykonanie robót budowlanych). Powyższe wynika z faktu, że nakazanie rozbiórki obiektu lub nakazanie doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. nie ma charakteru represyjnego. W pierwszej kolejności organy nadzoru budowlanego zobowiązane są wyczerpać wszelkie możliwości zmierzające do legalizacji samowolnie wykonanych robót budowlanych, zaś nakazy wymienione w treści art. 50 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. mogą być zastosowane, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Sytuacja inwestora, właściciela (lub współwłaściciela), który wniósł powództwo cywilne oznacza, iż uzyskanie przez niego prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane będzie skutkowało możliwością podjęcia próby doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Natomiast jeżeli inwestor nie uzyska powyższego prawa, to organ nadzoru budowlanego będzie zobligowany do wydania decyzji nakazującej przywrócenie obiektu do stanu poprzedniego. Dlatego też przed zastosowaniem sankcji z art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. należy uprzednio rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez prawo, aby ów nakaz był ostatecznością. Końcowo zauważyć należy, że sformułowany przez organ I instancji nakaz "wykonania na piętrze budynku, ścianie od zachodniej okna w budynku – domu jednorodzinnym znajdującym się na działce nr ew. gruntów [...] w [...] przy ul. [...]" jest niewystarczający. Organ nie wskazał bowiem nawet wymiarów otworu okiennego, co mogłoby powodować późniejsze spory na tle sprawdzenia przez organ wykonania obowiązku przez zobowiązanego. Mając powyższe na uwadze, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: "P.p.s.a."), uchylił zaskarżoną decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...], a także poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] r., nr [...] [...], albowiem wydano je z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponownie prowadząc postępowanie organ I instancji zastosuje się do wskazówek zawartych w uzasadnieniu niniejszego wyroku. W pierwszej kolejności w zgodzie z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. ustali, czy w rozpoznawanej sprawie faktycznie doszło do przebudowy budynku przy ul. [...] polegającej na zamurowaniu na ścianie od strony zachodniej na poziomie piętra okna – tj. czy pierwotnie na tej ścianie na wysokości piętra istniało okno, które następnie w warunkach samowoli budowlanej zostało zamurowane. W zależności od dokonanych ustaleń umorzy postępowanie administracyjne albo poprowadzi postępowanie naprawcze, kierując się dalej uwagami Sądu poczynionymi w niniejszym uzasadnieniu.