II OSK 877/20

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Tomasz Bąkowski Sędziowie: sędzia NSA Paweł Miładowski sędzia del. NSA Jerzy Stankowski (spr.) Protokolant asystent sędziego Paweł Chyliński po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skarg kasacyjnych Wojewody Dolnośląskiego oraz H. W. i R. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt II SA/Wr 48/16 w sprawie ze skargi A. sp. z o.o. Oddział w Polsce na decyzję Wojewody Dolnośląskiego z dnia 16 listopada 2015 r., nr O-685/15 w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-usługowego 1. uchyla zaskarżony wyrok i umarza postępowanie sądowe; 2. zasądza od A. sp. z o.o. Oddział w Polsce na rzecz Wojewody Dolnośląskiego kwotę 610 (sześćset dziesięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 3. zasądza od A. sp. z o.o. Oddział w Polsce na rzecz H. W. kwotę 627 (sześćset dwadzieścia siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 4. zasądza od A. sp. z o.o. Oddział w Polsce na rzecz R. W. kwotę 627 (sześćset dwadzieścia siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 5. postanawia zwrócić A. sp. z o.o. Oddział w Polsce ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem uiszczonego wpisu sądowego. UZASADNIENIE Zaskarżonym wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt II SA/Wr 48/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. s r.o. sp z o.o. Oddział w Polsce, uchylił decyzję Wojewody Dolnośląskiego z dnia 16 listopada 2015 r. nr 0-685/15 oraz zasądził od Wojewody Dolnośląskiego na rzecz skarżącej kwotę 757 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Poddaną kontroli Sądu I instancji decyzją, Wojewoda uchylił decyzję Starosty [...] z dnia 15 lipca 2015 r. nr 849/2015 udzielającą A. spol. s r.o. sp z o.o. Oddział w Polsce pozwolenia na budowę inwestycji pn. budowa budynku mieszkalno-usługowego (kategoria obiektu XIII, XVII) o powierzchni użytkowej 5918,47 m² (w tym powierzchnia mieszkań 90,24 m²+powierzchnia pomocnicza części mieszkalnej 2909,78 m² i powierzchni usługowej 2918,45 m²) oraz odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Wojewoda wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji, że w części frontowej planowanego budynku zaprojektowano część mieszkalną z wyodrębnioną klatką schodową. Całkowita szerokość budynku wynosi 35,25 m, długość 92,25 m + rampa dostawcza 18,31 m i klatka schodowa 5 m, wysokość 10,31 m. W skład powierzchni mieszkalnej wchodzą trzy mieszkania o łącznej powierzchni 90,24 m² , korytarz 42,09 m², wózkownią 60,04 m², suszarnia 227,12 m² i taras dla mieszkańców o powierzchni 2622,62 m². Taras znajduje się na niższej części dachu pokrytej membraną dachową z polichlorku winylu. Taras dostępny jest ze wspólnego korytarza przylegającego do lokali mieszkalnych i przeznaczony został do rekreacyjnego użytkowania w okresie bez opadów śniegu. Na terenie rozmieszczono świetliki, wywietrzniki kanalizacyjne i urządzenia wentylacyjno-klimatyzacyjne. Powierzchnia użytkowa części mieszkalnej wynosi 3000,02 m², a nieużytkowej 42,09 m². Parter przeznaczono pod funkcję usługową, na którą składa się obszar wejścia, powierzchnia sprzedaży, sklep piekarniczy i obszar kas o łącznej powierzchni 2091,03m², pomieszczenia kierownictwa i personelu, magazynowe i pomocnicze, zaplecza usługowego, chłodnie, pomieszczenia techniczne, rampy, ajencje, punkt usługowy, bankomat i inne. Suma powierzchni użytkowej części usługowej wynosi 2918,45 m², a nieużytkowej 456,53 m². Instalacje i elementy infrastruktury zaprojektowano stosownie do części usługowej. Organ szczegółowo opisał pozostałe elementy inwestycji. Teren inwestycji znajduje się na obszarze planu miejscowego - tereny kolejowe (Dz.Urz. Woj. Doln. z 2013 r., poz. 4411), na terenie 1. MW/U. Jest to "Teren zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Teren zabudowy usługowej (2,41 ha)". Na terenie tym "Wyklucza się wolno stojące obiekty handlowe". Według § 4 pkt 12 i 13 b planu zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna oznacza budynek zawierający więcej niż 2 mieszkania, zaś zabudowa usługowa to budynek lub zespół budynków służących działalności z zakresu handlu wyłącznie wbudowanego w partery budynków mieszkalnych. Według § 21 planu maksymalna szerokość elewacji frontowej wynosi 25 m, z tym że budynki mogą łączyć się ze sobą ścianami szczytowymi tworząc zabudowę pierzejową, jak również w kształcie litery L i U. W ocenie Wojewody dominującą funkcją obiektu jest działalność handlowa. Taras nie jest dostępny w okresie zimowym. Korzystanie z niego jest ograniczone przez obecność urządzeń służących części handlowej. Infrastruktura techniczna i sposób zagospodarowania terenu służą funkcji dominującej. Samo wbudowanie funkcji mieszkalnej nie powoduje utraty przez zaprojektowaną inwestycję charakteru wolno stojącego obiektu handlowego. Według § 4 pkt 6 planu, jeżeli teren obejmuje więcej niż jedno przeznaczenie, to przeznaczenia podstawowe mogą być realizowane w dowolnych proporcjach. Jednak oparta na tym przepisie argumentacja inwestora nie zasługuje na uwzględnienie przy uwzględnieniu racjonalności uchwałodawcy. Według treści przepisów szczególnych planu i uzasadnienia sposobu rozpatrzenia uwag do projektu planu, prawodawca lokalny wykluczył lokalizację wolno stojących obiektów handlowych. To nie pomieszczenia handlowe zostały wbudowane w parter budynku mieszkalnego lecz odwrotnie, część mieszkalna została wbudowana w budynek handlowy. Zaprojektowana inwestycja spełnia kryteria wielkopowierzchniowego obiektu handlowego (art. 10 ust. 2 pkt 8 i art. 15 ust. 3 pkt 4 w związku z art. 2 pkt 19 u.p.z.p.), gdyż jego powierzchnia sprzedaży przewyższa 2000 m², wynosi bowiem 2009,05 m² (suma powierzchni sal sprzedaży i informacji kasowej). W zestawieniu powierzchni w projekcie (tom II s.5-7) do powierzchni sprzedaży wliczono wyłącznie sale sprzedaży (strefę kas, salę sprzedaży ogólnej, salę sprzedaży - mięso, wędliny, salę sprzedaży - sery) o łącznej powierzchni 1994,37 m². Nie wliczono "informacji wejściowej/kasowej", która jako strefa przedstawienia oferty handlowej niejako z definicji stanowi miejsce, gdzie odbywa się proces bezpośredniej sprzedaży towaru. Plan miejscowy nie przewiduje lokalizacji wielkopowierzchniowego obiektu handlowego, jak też wyklucza wolno stojące obiekty handlowe (§ 5 p.m.). Obiekt narusza ponadto § 21 p.m. w zakresie szerokości elewacji frontowej. Według inwestora obiekt składa się z dwóch budynków łączących się na kształt litery L, których elewacje frontowe nie przekraczają szerokości 25 m (jako wydzielone ścianami oddzielenia przeciwpożarowego w pionie. Zdaniem Wojewody klatka schodowa ze ścianą oddzielenia pożarowego tworzy odrębną strefę pożarową. Jednak te części obiektu (klatka schodowa, wiatrołap i punkt usługowy na piętrze) funkcjonalnie i technicznie przynależą do zaprojektowanego budynku, stanowiąc z nim nierozłączną całość techniczno-użytkową. Ta część obiektu służy jako odrębne wejście do części mieszkalnej i punktu usługowego, czyli ma funkcję służebną. Pomieszczenia te nie posiadają samodzielnej, wyodrębnionej funkcji i nie mogą być kwalifikowane jako odrębny obiekt budowlany. Wniosek inwestora dotyczy budynku, a nie zespołu budynków. Szerokość obiektu wynosi 35,25 m przy dopuszczalnej szerokości 25 m. Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt II SA/Wr 48/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił ww. decyzję Wojewody oraz orzekł o kosztach postępowania sądowego. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wyjaśnił, że Rada Gminy nie wprowadziła ograniczenia powierzchni sprzedaży (art. 2 pkt 19 u.p.z.p ), do czego była uprawniona w treści planu miejscowego. Jedyne ograniczenie wynika z braku dopuszczenia obiektów wielkopowierzchniowych, czyli powyżej 2000 m². Według stosującego się w nin. sprawie planu miejscowego zabudowa wielorodzinna ma posiadać więcej niż dwa mieszkania, a część usługowa (handlowa) ma być wbudowana w parter budynku mieszkalnego (zakaz sytuowania wolno stojących obiektów handlowych). Dla terenu inwestycji plan dopuszcza równoważne przeznaczenia podstawowe w postaci zabudowy wielorodzinnej i handlowej. W tym przypadku sam plan ustala, że ich proporcje mogą być dowolne (§ 4 pkt 6, pkt 12, pkt 13 b p.m. i § 5 p.m.). Rada gminy dopuściła więc w sposób wyraźny wybudowanie budynku mającego na piętrze co najmniej 3 mieszkania o dowolnej powierzchni, zaś na parterze część handlową o powierzchni sprzedaży do 2000 m². Przedstawiony do zatwierdzenia projekt wprost realizuje te ustalenia planu miejscowego. W przypadku podjęcia próby realizowania prawa zabudowy lub nadużycia prawa, opartego na niewyrażonych w planie miejscowym ograniczeniach lub dyskryminujących inwestora dociekaniach zamiaru organu uchwałodawczego, którego nie udało mu się zrealizować w uchwale. Oczywiście organ zawsze może powziąć wątpliwości odnośnie przykładowo rzeczywistej powierzchni sprzedaży lub rzeczywistej szerokości budynku lub budynków, odbiegających od parametrów ujętych w projekcie. Jej wyjaśnienie musi odbywać się poprzez stosowanie art. 20 ust. 1 pkt 3 lub art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290; zwanej dalej: p.b.) Decyzja Wojewody została w ocenie Sądu I instancji wydana z naruszeniem art. 20 ust. 1 pkt 3 i art. 35 ust. 3 p.b. w związku z art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 § 1 k.p.a. oraz art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., W skardze kasacyjnej Wojewoda zaskarżył ww. wyrok w całości zarzucając mu naruszenie: 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 20 ust. 1 pkt 3 i art. 35 ust. 3 p.b. oraz z art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez nieuzasadnione uchylenie zaskarżonej decyzji Wojewody, jako skutek błędnego przyjęcia, iż: a) decyzja Wojewody była przedwczesna, podczas, gdy wszelkie istotne okoliczności faktyczne były wyjaśnione a zgromadzony materiał dowodowy kompletny, wobec czego brak było uzasadnionych podstaw do uzyskania wyjaśnień projektanta projektu budowlanego co do zgodności tego projektu z ustaleniami planu miejscowego czy też wzywania inwestora do usunięcia nieprawidłowości w tym zakresie w trybie art. 35 ust. 3 p.b.; b) Wojewoda w sposób niedozwolony dokonał oceny projektu budowlanego, podczas, gdy organ ten nie naruszył granic oceny projektu budowlanego, w tym, dotyczących analizy zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. 2 art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. w związku z § 4 pkt 6, § 4 pkt 12, § 4 pkt 13 lit. b oraz § 5 ust. 2 i § 21 uchwały nr XLI/242/2013 Rady Miejskiej w [...] z dnia 11 lipca 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru położonego w rejonie ul. (...) w Ś. - tereny kolejowe, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przedłożony przez inwestora projekt budowlany jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru położonego w rejonie ul. (...) w Ś. - tereny kolejowe, w zakresie ustaleń dotyczących przeznaczenia terenu 1 .MW/U i wynikającego z nich charakteru dopuszczalnej zabudowy oraz ustaleń dotyczących dopuszczalnej szerokości elewacji frontowej budynków planowanych na tym terenie. Wojewoda wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Wojewoda wskazał, że rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego (art. 136 k.p.a.), jak również brak było podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wszelkie istotne dla sprawy okoliczności faktyczne zostały wyjaśnione, a zebrany materiał dowodowy był wystarczający dla podjęcia przez Wojewodę orzeczenia co do istoty sprawy. Wobec zupełności i kompletności materiału dowodowego oraz wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, niesłusznym jest zarzut Sądu I instancji zawarty w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż rozstrzygnięcie organu odwoławczego było przedwczesne. W ocenie Wojewody, wbrew stanowisku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, w związku ze stwierdzoną niezgodnością zamierzenia budowlanego z przepisami planu miejscowego, brak było podstaw do zwrócenia się do projektanta o udzielenie wyjaśnień (art. 20 ust. 1 pkt 3 p.b.) czy też nałożenia, w drodze postanowienia, obowiązku usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości (art. 35 ust. 3 p.b.). Starosta [...], wydanym na podstawie art. 35 ust. 3 p.b., postanowieniem z dnia 7 maja 2015 r. wezwał inwestora do doprowadzenia projektu budowlanego do stanu zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w tym, w zakresie ustaleń dotyczących przeznaczenia terenu. W odpowiedzi z dnia 27 maja 2015 r. inwestor wskazał jedynie, że "realizacja budynku dwukondygnacyjnego z handlem zlokalizowanym wyłącznie w parterze tegoż budynku (o powierzchni sprzedaży do 2000 m²), który dodatkowo zawiera więcej niż dwa mieszkania (jest zgodny z definicją budynku mieszkalnego wielorodzinnego), jest w pełni zgodna z zapisami planu miejscowego i przepisów techniczno-budowlanych (...)". Wojewoda, jako organ odwoławczy, dokonał jednak odmiennej od Starosty oceny zgodności projektu budowlanego z ustaleniami planu miejscowego. W szczególności, organ ten nie podzielił argumentacji Inwestora przedstawionej zarówno w wyjaśnieniach z dnia 27 maja 2015 r. jak i w piśmie z dnia 7 lipca 2015 r. oraz z dnia 7 września 2015 r. Wobec faktu złożenia już przez Inwestora, po zastosowaniu trybu art. 35 ust. 3 p.b., ostatecznych wyjaśnień i przedstawieniu jego stanowiska co do zgodności planowanej inwestycji z ustaleniami wskazanego planu miejscowego zasadnym, w ocenie organu odwoławczego, było rozstrzygnięcie istoty sprawy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego. Nieuzasadnionym jest zatem zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku twierdzenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu nie tylko o rzekomej przedwczesności rozstrzygnięcia sprawy przez Wojewodę ale i niedozwolonym sposobie dokonania oceny projektu budowlanego przez ten organ. Sąd I instancji stwierdził w uzasadnieniu wyroku, że nie przesądza na korzyść inwestora kwestii zgodności projektu z planem miejscowym, wskazując jednocześnie na zgodności zamierzenia budowlanego z tym planem miejscowym. Stwierdził bowiem że przedstawiony do zatwierdzenia projekt wprost realizuje te ustalenia planu miejscowego, a projekt nie przewiduje powstania wielkopowierzchniowego i wolno stojącego supermarketu. Teren objęty inwestycją, zgodnie z treścią miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jest oznaczonym symbolem l.MW/U z przeznaczeniem podstawowym: Teren zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Teren zabudowy usługowej (2,41 ha) - tabela § 5 ust. 2 uchwały. Na terenie tym ustalono następujące przeznaczenie uzupełniające i zakazy lokalizacyjne: dopuszcza się: a) obiekty budowlane, urządzenia i sieci infrastruktury technicznej, b) zieleń urządzoną, c) wbudowane garaże, d) drogi wewnętrzne i parkingi. Wyklucza się wolno stojące garaże. Wyklucza się wolno stojące obiekty handlowe. Według definicji zawartej odpowiednio w § 4 pkt 12 oraz § 4 pkt 13 lit. b uchwały, pojęcie zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej należy rozumieć, jako tereny przeznaczone pod lokalizację budynku mieszkalnego wielorodzinnego, zawierającego więcej niż 2 mieszkania lub zespołu takich budynków wraz z przynależnym zagospodarowaniem, natomiast jako zabudowę usługową, określa się tereny przeznaczone pod lokalizację budynku lub zespołu budynków, służących działalności z zakresu handlu, wyłącznie wbudowanego w partery budynków mieszkalnych. Zgodnie z § 4 pkt 6 uchwały, przez przeznaczenie podstawowe terenu należy rozumieć przeznaczenie w terenie wyznaczonym na rysunku planu liniami rozgraniczającymi, które podczas realizacji planu powinno stać się dominującą formą wykorzystania terenu. Jeżeli przeznaczenie podstawowe terenu obejmuje więcej niż jedno przeznaczenie, należy przez to rozumieć, że przeznaczenia podstawowe mogą być realizowane w dowolnych proporcjach z zachowaniem ustalonych dla nich wymagań szczegółowych. W ocenie organu odwoławczego, projekt budowlany jest niezgodny z przedstawionymi ustaleniami planu miejscowego. Interpretacja ustaleń przedmiotowego planu miejscowego w zakresie wzajemnych proporcji i wzajemnych relacji funkcji mieszkaniowej wielorodzinnej do funkcji usługowej - handlowej (§ 4 pkt 6, § 4 pkt 12 oraz § 4 pkt 13 lit. b uchwały) powinna uwzględniać ustalony expressis verbis w tabeli nr 1 w § 5 ust. 2 uchwały zakaz realizacji wolno stojących obiektów handlowych. Analiza projektu budowlanego wskazuje jednoznacznie, że planowany obiekt budowlany, w dominującej części, będzie realizował funkcję handlową, zaś funkcja mieszkaniowa będzie miała marginalny udział w stosunku do całości inwestycji. Planowana funkcja mieszkaniowa wielorodzinna realizowana poprzez 3 mieszkania o powierzchni ok. 30 m² każde oraz funkcja usługowa mieszcząca się w parterze planowanego budynku mogą wydawać się zgodne z literalnym brzmieniem ustaleń określonych w § 4 pkt 12 oraz § 4 pkt 13 lit. b uchwały. Należy jednak podkreślić, że wbudowanie funkcji mieszkalnej - realizowanej w przedstawionym rozmiarze i zakresie - nie powoduje utraty przez zaprojektowaną inwestycję charakteru wolno stojącego obiektu handlowego. W takim kształcie inwestycji i zaprojektowanych proporcjach obu części obiektu - mieszkalnej i handlowej nie sposób zaakceptować poglądu, iż pomieszczenia przeznaczone na usługi handlu zostały wbudowane w parter budynku mieszkalnego, gdyż, jak już podkreślano w decyzji organu odwoławczego, w istocie, obiekt ten zaplanowano w sposób odwrotny tj. część mieszkalna została wbudowana w budynek handlowy. Realizacja opisanej inwestycji w przedstawionym kształcie jest nie do pogodzenia z ustaleniami planu miejscowego wykluczającymi wprost budowę wolno stojących obiektów handlowych. Rażąca dysproporcja pomiędzy funkcją mieszkaniową wielorodzinną a funkcją handlową projektowanego obiektu, w ocenie Wojewody, świadczy o niezgodności projektu budowlanego z opisanymi przepisami planu. Ponadto projektowany obiekt budowlany narusza ustalenia planu miejscowego zawarte § 21 uchwały, w zakresie dopuszczalnej szerokości elewacji frontowej, wynoszącej 25 m. Z projektu budowlanego wynika bowiem, iż klatka schodowa ze ścianą oddzielenia przeciwpożarowego tworzy odrębną strefę pożarową. Nie zmienia to jednak faktu, że części obiektu budowlanego, w którym znajduje się klatka schodowa, wiatrołap i punkt usługowy (pomieszczenie na piętrze budynku) funkcjonalnie i technicznie przynależą do zaprojektowanego budynku, stanowiąc z nim nierozłączną całość techniczno-użytkową. Zaprojektowana część obiektu budowlanego z klatką schodową służy bowiem przede wszystkim, jako odrębne wejście do części mieszkalnej i punktu usługowego co potwierdza, że posiada ono funkcję służebną w stosunku do całości projektowanego obiektu i jest z nią funkcjonalnie związana. Wymienione pomieszczenia nie posiadają samodzielnej, wyodrębnionej funkcji, co oznacza, że nie mogą być one kwalifikowane, jako odrębny obiekt budowlany, o którym mowa w art. 3 pkt 2 p.b. Po części fakt ten za oczywisty uznaje także inwestor, który zakresem wniosku o pozwolenie na budowę objął budowę budynku mieszkalno-usługowego, nie zaś zespołu budynków mieszkałno-usługowych. W skardze kasacyjnej H. W. i R. W. zaskarżyli ww. wyrok w całości zarzucając mu naruszenie: 1. art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. w związku z § 4 pkt 6, § 4 pkt 12, § 4 pkt 13 lit. b oraz § 5 ust. 2 i § 21 uchwały nr XLI/242/2013 Rady Miejskiej w [...] z dnia 11 lipca 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru położonego w rejonie ul. (...) w [...] - tereny kolejowe, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przedłożony przez inwestora projekt budowlany jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru położonego w rejonie ul. (...) w [...] - tereny kolejowe, w zakresie ustaleń dotyczących przeznaczenia terenu l.MW/U i wynikającego z nich charakteru dopuszczalnej zabudowy oraz ustaleń dotyczących dopuszczalnej szerokości elewacji frontowej budynków planowanych na tym obszarze, 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 20 ust. 1 pkt 3 i art. 35 ust. 3 p.b. oraz z art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez nieuzasadnione uchylenie zaskarżonej decyzji Wojewody, jako skutek błędnego przyjęcia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, iż: a) decyzja Wojewody odmawiająca zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania na rzecz inwestora A. Spol. s r.o. sp. z o.o. Oddział w Polsce pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-usługowego (kategoria obiektu budowlanego: XIII, XVII) o pow. użytkowej 5918,47 m² (w tym pow. mieszkań 90,24 m² + pow. pomocnicza części mieszkalnej 2909,78 m² i pow. części usługowej 2918,45 m²) i kubaturze obiektu 21533,0 m³ wraz z niezbędnymi instalacjami zewnętrznymi i wewnętrznymi, infrastrukturą techniczną i drogową oraz elementami małej architektury, przewidzianym do realizacji w [...] przy ul. (...), na działkach nr [...],[...],[...],[...], AM-2, obręb [...], była przedwczesna, podczas, gdy wszelkie istotne okoliczności faktyczne były wyjaśnione, a zgromadzony materiał dowodowy kompletny, wobec czego brak było uzasadnionych podstaw do uzyskania wyjaśnień projektanta projektu budowlanego (art. 20 ust. 1 pkt 3 p.b.) co do zgodności tego projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego czy też wzywania inwestora do usunięcia nieprawidłowości w tym zakresie w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, b) Wojewoda w sposób niedozwolony dokonał oceny projektu budowlanego, podczas, gdy organ ten nie naruszył granic oceny projektu budowlanego, w tym, dotyczących analizy zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b.. Skarżący kasacyjnie wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie wskazanego wyroku w całości i oddalenie skargi, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej powtórzyli argumentację Wojewody. W toku postępowania kasacyjnego A. spol. s r.o. sp z o.o. Oddział w Polsce oświadczyła, iż cofa skargę. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skargi kasacyjne zasługiwały na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do stwierdzenia nieważności postępowania toczącego się przed sądem pierwszej instancji. Zasadne okazały się podniesione w obu skargach kasacyjnych zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 20 ust. 1 pkt 3 i art. 35 ust. 3 p.b. oraz z art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Sąd I instancji błędnie uznał, że merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy wymagało uprzedniego wezwania inwestora do usunięcia nieprawidłowości projektu budowlanego. Wyjaśnić trzeba, że zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza` zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisk. Zgodnie natomiast z art. 35 ust. 3 p.b. w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. W niniejszej sprawie Starosta [...] postanowieniem z dnia 7 maja 2015 r. wydanym na podstawie art. 35 ust. 3 p.b. wezwał inwestora do doprowadzenia projektu budowlanego do stanu zgodności z ustaleniami uchwały nr XLI/242/2013 Rady Miejskiej w [...] z dnia 11 lipca 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru położonego w rejonie ul. (...) w [...] - tereny kolejowe, m.in. w zakresie ustaleń dotyczących przeznaczenia terenu. W odpowiedzi inwestor stwierdził, że "realizacja budynku dwukondygnacyjnego z handlem zlokalizowanym wyłącznie w parterze tegoż budynku (o powierzchni sprzedaży do 2000 m²), który dodatkowo zawiera więcej niż dwa mieszkania (jest zgodny z definicją budynku mieszkalnego wielorodzinnego), jest w pełni zgodna z zapisami planu miejscowego i przepisów techniczno-budowlanych (...)". Nie sposób zatem podzielić stanowisko Sądu I instancji, jakoby wydanie decyzji odmownej powinno zostać poprzedzone kolejnym wezwaniem inwestora do usunięcia niezgodności projektu z przepisami planu miejscowego, a także że jakiekolwiek okoliczności faktyczne w tym zakresie pozostają niewyjaśnione. Okoliczności wskazane w uzasadnieniu Sądu I instancji wynikają z odmiennej oceny zgodności projektu z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zasadnie skarżący kasacyjnie zarzucili również Sądowi I instancji naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. w związku z § 4 pkt 6, § 4 pkt 12, § 4 pkt 13 lit. b oraz § 5 ust. 2 i § 21 uchwały nr XLI/242/2013 Rady Miejskiej w [...] z dnia 11 lipca 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru położonego w rejonie ul. (...) w [...] - tereny kolejowe. Sporna inwestycja została zaplanowana na terenie oznaczonym w planie symbolem 1. MW/U - teren zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Teren zabudowy usługowej (2,41ha). Dla jednostki tej plan dopuszcza: obiekty budowlane, urządzenia i sieci infrastruktury technicznej, zieleń urządzoną, wbudowane garaże, drogi wewnętrzne i parkingi. Wyklucza się wolno stojące garaże oraz wolno stojące obiekty handlowe. W § 4 pkt 12 wskazano, że pod pojęciem zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej należy rozumieć tereny przeznaczone pod lokalizację budynku mieszkalnego wielorodzinnego, zawierającego więcej niż 2 mieszkania lub zespołu takich budynków wraz z przynależnym zagospodarowaniem. Z kolei w § 4 pkt 13 lit. b wskazano, że pod pojęciem zabudowy usługowej należy rozumieć tereny przeznaczone pod lokalizację budynku lub zespołu budynków, służących działalności z zakresu handlu, wyłącznie wbudowanego w partery budynków mieszkalnych. Z przywołanych postanowień planu wynika zatem jednoznacznie, że na obszarze oznaczonym symbolem MW/U możliwa jest realizacja budynku o przeznaczeniu handlowym, tylko i wyłącznie w przypadku zlokalizowania tego typu usług w parterze budynku mieszkalnego. Tego typu sformułowanie oznacza też w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż funkcja mieszkaniowa stanowi funkcję dominującą nad funkcją handlową, która ma zostać jedynie wkomponowana w parter budynku mieszkalnego. Tymczasem jak wynika z projektu budowlanego inwestor zamierza zrealizować budynek posiadający dwie kondygnacje nadziemne, w którym w części frontowej, zlokalizowanej od strony zachodniej budynku, zaprojektowano część mieszkalną z wyodrębnioną klatką schodową. W skład powierzchni mieszkalnej wchodzą trzy mieszania o łącznej powierzchni równej 90,24 m², korytarz służący wspólnej komunikacji dla mieszkań o powierzchni 42,09 m², wózkownia o powierzchni 60,04 m², suszarnia o powierzchni 227,12 m², a także taras dla mieszkańców o powierzchni 2622,62 m². Projektowany taras dla mieszkańców znajduje się na niższej części dachu projektowanego budynku pokrytej membraną dachową z polichlorku winylu. Taras dostępny jest ze wspólnego korytarza przylegającego do lokali mieszkaniowych i przeznaczony został do rekreacyjnego użytkowania w okresie, kiedy nie występują opady śniegu. Na tarasie znajdują się rozmieszczone na jego połaci świetliki, wywietrzniki kanalizacyjne, a także urządzenia wentylacyjno-klimatyzacyjne. Suma powierzchni użytkowej części mieszkalnej wynosić ma według autora projektu 3000,02 m² (wliczając w to przeważającą część powierzchni tarasu), natomiast suma powierzchni nieużytkowej części mieszkalnej równa jest 42,09 m². Z kolei parter projektowanego budynku przeznaczono pod funkcję usługową, na którą składa się: obszar wejścia; powierzchnia sprzedaży, sklep piekarniczy, obszar kas, których łączna powierzchnia wynosi 2091,03 m²; pomieszczenia kierownictwa i personelu, pomieszczenia magazynowe i pomocnicze, pomieszczenia zaplecza usługowego, chłodnie, pomieszczenia techniczne, rampy, ajencje, punkt usługowy, bankomat, a także pomieszczenia o pozostałym przeznaczeniu. Suma powierzchni użytkowej części usługowej równa ma być jest 2918,45 m², natomiast suma powierzchni nieużytkowej części usługowej wynosi 456,53 m². Na zapleczu magazynu zlokalizowano strefę dostaw z dokiem rozładowczym dla samochodów ciężarowych, a także rampą dostawczą z murem oporowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Wojewoda prawidłowo dostrzegł niezgodność tego typu inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Analiza wzajemnych proporcji funkcji mieszkaniowej oraz usługowej projektowanego budynku wskazuje, że dominującą jego funkcją będzie funkcja handlowa. To zaś wyklucza możliwość jego realizacji z uwagi na ustanowiony w planie zakaz realizacji wolnostojących obiektów handlowych. Próba wkomponowania w projektowany obiekt funkcji mieszkaniowej, nie zmienia jego dominującego przeznaczenia jako obiektu o funkcji handlowej. Natomiast przeznaczenie części dachu nad handlową budynku na taras, mający być dostępnym dla mieszkańców budynku, stanowi w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, fikcyjną próbę odwrócenia proporcji projektowanego obiektu. Zasadnie w skargach kasacyjnych podniesiono także, że projektowany budynek narusza § 21 planu, który określa dopuszczalną szerokość elewacji frontowej budynków jako 25 m. Z projektu budowlanego wynika bowiem, iż klatka schodowa ze ścianą oddzielenia przeciwpożarowego tworzy odrębną strefę pożarową. Zasadnie Wojewoda uznał, że nie zmienia to jednak faktu, że części obiektu budowlanego, w którym znajduje się klatka schodowa, wiatrołap i punkt usługowy (pomieszczenie na piętrze budynku) funkcjonalnie i technicznie przynależą do zaprojektowanego budynku, stanowiąc z nim nierozłączną całość techniczno-użytkową. Zatem szerokość elewacji frontowej projektowanego budynku wynosi 35,25 m, co narusza § 21 planu. Z przedstawionych wyżej względów, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 161 § 1 pkt 1 p.p.s.a uchylił zaskarżony wyrok i umorzył postępowanie. Wyjaśnienia wymaga, że po wniesieniu skarg kasacyjnych, A. spol. s r.o. sp z o.o. Oddział w Polsce oświadczyła, iż cofa skargę. Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany był w pierwszej kolejności do rozpoznania skarg kasacyjnych i uznając zarzuty skargi kasacyjnej za zasadne uchylił wyrok Sądu I instancji. Konsekwencją tego uchylenia byłaby konieczność rozpoznania skargi, która została skutecznie cofnięta. Należy wyraźnie zaznaczyć, że co do zasady skuteczne cofniecie skargi w postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym możliwe jest do czasu wydania przez ten sąd orzeczenia, od którego przysługuje skarga kasacyjna, jeżeli jednak w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej zostanie uchylone orzeczenie sądu wojewódzkiego celem ponownego rozpoznania skargi, wówczas skarżący może cofnąć skargę do czasu wydania ponownego orzeczenia. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 13 maja 2015 r. II OSK 1220/14; http://orzeczenia.nsa.gov.pl). O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. O zwrocie uiszczonego wpisu od skargi orzeczono na podstawie art. 232 §1 pkt 1 p.p.s.a.