II GSK 4031/16

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) sędzia NSA Małgorzata Rysz sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. U. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 1993/15 w sprawie ze skargi A. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. U. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 marca 2016 r. o sygn. akt V SA/Wa 1993/15 oddalił skargę A. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] grudnia 2013 r., wymierzającą A. U., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm.; dalej: u.g.h.), karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie do gier [...] poza kasynem gry – w pawilonie handlowym [...], usytuowanym w P. przy ul. P. [...]. Na podstawie eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na wskazanym automacie (20 stycznia 2011 r.) oraz opinii biegłego sądowego [...] z 12 października 2011 r. i ustalono, że był to automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a gry były urządzane w celach komercyjnych. A. U., właściciel automatu, nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.) ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Dyrektor wskazał ponadto, że z treści ujawnionej umowy podnajmu powierzchni z dnia 23 września 2010 r. zawartej pomiędzy władającą lokalem K. A., a skarżącym wynikało, że właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanego w lokalu urządzenia do gier był skarżący. W ocenie organu, skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ to on zorganizował tę działalność, zapewniając warunki lokalowe, urządzenia, personel i media. Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; dalej: p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem, podzielając wnioski wynikające z ustaleń faktycznych, że skarżący urządzał gry automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. w skontrolowanym lokalu bez zezwolenia lub koncesji, co skutkowało wymierzeniem mu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W kwestii zarzutu odnośnie techniczności przepisów ustawy u.g.h. oraz braku ich notyfikacji, Sąd i instancji podzielił stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym nie ma podstaw do twierdzenia, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać te przepisy za nieobowiązujące. Ponadto wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest przepisem technicznym, a zatem brak jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy jego zastosowania w sprawie. Zdaniem WSA poza sporem jest, iż sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1), a zatem z punktu widzenia tej funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem samoistnym. Przepis ten jest z kolei adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach. Zdaniem WSA, w świetle zebranego materiału dowodowego oraz okoliczności faktycznych sprawy, organ zasadnie stwierdził, że skontrolowany automat jest urządzeniem elektronicznym, gry na nim organizowane były w celach komercyjnych , a gracz uzyskiwał wygraną rzeczową w postaci punktów umożliwiających rozpoczęcie nowej gry w ramach wykupionego czasu. Ponadto Sąd wskazał, że automat jest urządzeniem realizującym gry video, które są grami losowymi, bowiem gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry. Ponieważ rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, należało uznać, że gra ma charakter losowy. Sąd podkreślił, że wskazana przez stronę opinia [...], z której wynika, iż sporny automat jest automatem zręcznościowym, niepodlegającym ustawie o grach hazardowych, nie ma waloru opinii biegłego i jest tylko dokumentem prywatnym. Skargą kasacyjną A. U. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i uchylenia decyzji obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucając naruszenie: I. prawa materialnego, w szczególności: 1) art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez niewłaściwie zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie należące do skarżącego jest automatem w rozumieniu u.g.h. i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez skarżącego dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom u.g.h.; II. przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności: 3) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.; dalej: o.p.) w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że na urządzeniu [...] mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h.; 4) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. oraz 195 § 2 p.p.s.a. poprzez niewydanie przez Sąd postanowienia o zawieszeniu postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni prawa unijnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt V Kz 142/15, TSUE (sprawa C-303/15), o treści: "czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo braku notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?", które to rozstrzygnięcie mogło mieć istotny wpływ na niniejszą sprawę; 5) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry bez wypowiedzenia się przez organy obu instancji co do charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. (czy stanowi przepis techniczny/nietechniczny), a nadto wobec tego czy rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania tego przepisu bez dokonania przez organy obu instancji oceny możliwości stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. w okolicznościach faktycznych sprawy nie jest w istocie przedwczesne. Szczegółową argumentację zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej zawarto w jej uzasadnieniu. W piśmie procesowym z dnia 13 stycznia 2017 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie koszów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Skarga kasacyjna spełnia wymogi formalne przepisane ustawą p.p.s.a. i podlega rozpoznaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., z uwzględnieniem, że w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieważność postępowania przez Sąd I instancji przeprowadzonego. Odnosząc się do głównego wątku wynikającego z zarzutów skargi kasacyjnej, skoncentrowanego na wykazaniu technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazać należy na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 i stwierdzić, że zarzuty skargi kasacyjnej prezentujące pogląd odmienny niż stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale musiały zostać uznane za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Powyższą uchwałą skład orzekający jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; dostępne w CBOSA). W świetle stanowiska przyjętego w przywołanej uchwale podnieść należy, że forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać należało z gruntu za nieuzasadnione. Nietrafny jest też zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) sformułowany w pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej i odpowiadający mu zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) z pkt II.3 petitum skargi kasacyjnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji zasadnie przyjął w kontrolowanym wyroku, że organ prawidłowo zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy, czym nie naruszył art. 187 § 1 o.p., stosowanego odpowiednio w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na mocy art. 91 u.g.h. Zdaniem NSA, zasadnie Sąd I instancji uznał, iż dla ustalenia rzeczywistego stanu spornego automatu zasadnicze znaczenie miała opinia biegłego sądowego [...]. Wnioski wyszczególnione w tej opinii, których powtarzanie w tym miejscu jest zbędne, pozwoliły organowi prawidłowo zakwalifikować sporny automat jako automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., urządzanych w celach komercyjnych. Ponadto wskazać należy, że wnioski opinii biegłego są zbieżne z ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili gry kontrolne na ww. automacie. Nawiasem mówiąc, do dowodu z eksperymentu w tym zakresie w skardze kasacyjnej się nie odniesiono. W świetle zebranego materiału dowodowego prawidłowo zatem stwierdzono, że należący do skarżącego automat był automatem do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a ustalenie to skutkowało wymierzeniem skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry, który ani nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), ani zezwolenia w rozumieniu (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Ponadto nieusprawiedliwiony okazał się zarzut polegający na braku zawieszenia przez Sąd I instancji z urzędu postępowania sądowoadministracyjnego w tej sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE sprawy o sygn. akt C-303/15 (pkt II.4 petitum skargi kasacyjnej). Odmawiając zasadności temu zarzutowi, zwrócić należy uwagę na dwie kwestie: 1/ skarżący kasacyjnie nie wykazał, żeby rozstrzygnięcie przez TSUE sprawy o sygn. akt C-303/15 miało charakter prejudykatu w rozumieniu art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. dla sprawy rozpoznawanej przez Sąd w zaskarżonym wyroku, 2/ skarżący nie określił w jaki sposób niezastosowanie przez Sąd art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. wpłynęło na wynik sprawy. Co więcej, w świetle wydanej przez NSA uchwały w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16 oraz wynikających z niej konsekwencji prawnych i związania przyjętym w zakreślonej tematyce stanowiskiem sądu kasacyjnego, zarzut ten należało uznać za niezasadny. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), zasądzając od skarżącego kasacyjnie na rzecz organu reprezentowanego przez radcę prawnego, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji 3.600 zł za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.