VI SA/Wa 1365/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pawłowska Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] kwietnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] października 2019 r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej C. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 1072 (słownie: jeden tysiąc siedemdziesiąt dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2020r. Nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. (dalej "SKO") utrzymało w całości w mocy decyzję Prezydenta m.st. W. (dalej "organ I instancji") z [...] października 2019r., nr [...], który wymierzył [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "skarżąca", "spółka") karę pieniężną 3 858,00 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) al. [...] w rej. ul. [...] w dniach 6, 12, 20, 24 i 30 lipca 2019 r. oraz 7, 20, 27 sierpnia 2019 r. poprzez umieszczenie w nim reklamy o powierzchni 2,91 m2 natomiast w dniach 30 czerwca - 5 lipca 2019 r., 7-11 lipca 2019 r., 13-19 lipca 2019 r., 21-23 lipca 2019 r., 25-29 lipca 2019 r., 31 lipca - 6 sierpnia 2019 r., 8-19 sierpnia 2019 r" 21-26 sierpnia 2019 r., poprzez umieszczenie w nim elektronicznego wyświetlacza o powierzchni 0,38 m: bez zezwolenia zarządcy drogi, Powyższe rozstrzygnięcia zapadły na mocy art. 127 § 1 i 2 w związku z art. 17 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz 2096 j.t.) – dalej jako "k.p.a.", oraz art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 roku o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r. poz. 570 j.t.), art. 20 pkt. 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2068) – dalej "u.d.p."; na podstawie uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXIV/ 1023/2008 z dnia 29 maja 2008 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich oraz na podstawie uchwały Rady rn. st. Warszawy Nr XXXI/6660004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego z 2004 r. Nr 148, poz. 3717 ze zm.). Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia faktyczne: W dniu [...] lipca 2019 r. pracownicy Wydziału Kontroli Pasa Drogowego Zarządu Dróg Miejskich przeprowadzili kontrolę pasa drogowego al. [...] w rej. ul. [...], podczas której stwierdzili umieszczenie w nim reklamy przymocowanej do elewacji posesji [...] bez wymaganego przepisami zezwolenia zarządcy drogi. Kolejne kontrole przeprowadzone były w dniach 12, 20, 24, 30 lipca 2019 r., 7, 20, 27 sierpnia 2019 r. i organ uznał, że potwierdziły one ciągłość dalszego nielegalnego funkcjonowania reklamy. Z wybiórczo przeprowadzonych kontroli pasa drogi publicznej każdorazowo sporządzono dokumentację fotograficzną potwierdzającą funkcjonowanie tych nośników. Powyższa decyzja została doręczona stronie [...] października 2019 r. Skarżąca wniosła w terminie odwołanie od ww. decyzji. W treści odwołania skarżąca zarzuciła ww. decyzji organu II instancji naruszenie: art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne ustalenie stanu faktycznego i zaniechanie wyczerpującego zebrania materiału dowodowego sprawy, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić: wypis i wyrys z rejestru gruntów; dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych), opinię biegłego geodety - na okoliczność ustalenia, czy nośnik znajdował się w granicach pasa drogowego. art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 81a § 1 k.p.a. k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i ust. 6 u.d.p. oraz poz 23 załącznika nr 3 do uchwały Rady m.st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych, poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie jakoby wyświetlacz elektroniczny znajdował się w pasie drogowym w dniach od 30 czerwca do 5 lipca, od 7 do 11 lipca, od 13 do 19 lipca, od 21 do 26 sierpnia 2019 r. oraz od 25 do 29 lipca, od 31 lipca do 6 sierpnia , od 8 sierpnia do 19 sierpnia i od 21 do 26 sierpnia 2019 r., w sytuacji gdy kontrole miały miejsce w dniach 6, 12,20 i 24 lipca oraz 7, 20 i 27 sierpnia 2019 r., zaś w aktach brak jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że nośnik reklamowy był zamontowany w okresie pomiędzy kontrolami; art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak zawiadomienia Skarżącego o czynnościach kontrolnych i niezapewnienie spółce czynnego udziału w postępowaniu, w tym w szczególności w prowadzonych czynnościach kontrolnych; art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p. poprzez wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy wyświetlacz elektroniczny ze względu na swoje położenie względem jezdni al. [...] w rej. ul. [...] nie znajdował się w granicach pasa drogowego; art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3 ,ust. 3, ust. 6, ust. 8 i ust. 12 u.d.p. w zw. z § 4 ust. 1 oraz poz. 19 załącznika nr 3 do uchwały w zw. z art. 3 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez uznanie, że nośnik reklamowy w formie [...], stanowi obiekt budowlany w rozumieniu Pr. Bud., do którego stosuje się stawkę opłaty określoną w poz. 19 załącznika 3 do uchwały (stawka za "inne obiekty budowlane") podczas gdy nośnik tego typu nie spełnia definicji obiektu budowlanego (w tym definicji budowli), co prowadzi do wniosku, że w do przedmiotowej kategorii nośników nie ma zastosowania kara pieniężna wymierzona na podstawie art. 40 ust. 12 u.p.d., a zatem karę za ww. okres wymierzono bezpodstawnie; 6. art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w zw. z art. 8la § 1 k.p.a., poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramki nośnika przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklamy wyświetlanej na nośniku. W odwołaniu wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości. Strona zakwestionowała, by nośniki z reklamami były usadowione w pasie drogowym. Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję organ wskazał na przepisy ustawy o drogach publicznych, które normują pojęcie pasa drogowego oraz czym jest jego zajęcie bez pasa drogowego. Argumentując wskazał na stanowisko reprezentowane w orzeczeniach sądów administracyjnych. Stwierdził, że w niniejszej sprawie granicę pasa drogowego wyznacza ściana budynku, na którym był umieszczony elektroniczny wyświetlacz reklamowy. Oznacza to, że reklama znajdowała się w pasie drogowym i skarżąca powinna legitymować się zezwoleniem na jej umieszczenie. W przypadku zaś braku takiego zezwolenia naraża się na karę pieniężną za umieszczenie spornych reklam w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ ustalił, ze spółka nie posiadała w wymienionych okresach zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ww. ulicy. Wskazał na obiektywny charakter odpowiedzialności za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia i jej niezależność od winy sprawcy lub wykazanie, że zajęcie pasa drogowego w konkretnym przypadku nie wymagało takiego zezwolenia. Odnosząc się do powierzchni reklamy i nośnika reklamowego, organ powołał się na pomiary przeprowadzone przez pracowników Wydziału Kontroli Pasa Drogowego ZDM w trakcie kontroli, na dokumentację fotograficzną obrazującą funkcjonowanie reklamy elektronicznego wyświetlacza reklamowego. Organ I instancji przeprowadzając czynności kontrolne pozyskał wypis i wyrys z operatu ewidencji gruntów, jak też mapę sytuacyjną z zaznaczeniem pasa drogowego, które pozwoliły pracownikom organu dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy. SKO uznało, że fakt zajęcia pasa drogowego al. [...] w rej. ul. [...] w dniach 6, 12, 20, 24, 30 lipca oraz 7, 20, 27 sierpnia 2019 r. potwierdzają protokół kontroli, karta kontroli oraz dokumentacja fotograficzna. Z dokumentacji fotograficznej wynika jednoznacznie, że urządzenie reklamowe emitowało reklamy o zmiennej treści. W odniesieniu natomiast do zajęcia pasa drogowego w dniach od 30 czerwca - 5 lipca 2019 r., 7-11 lipca 2019 r., 13-19 lipca 2019 r. 21-23 lipca 2019 r., 25-29 lipca 2019 r., 31 lipca -6 sierpnia 2019 r., 8-19 sierpnia 2019 r., 21-26 sierpnia 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego - wobec braku zdjęć w tych dniach - nie było możliwości stwierdzenia jednoznacznie, że wyświetlana była reklama, jednakże doświadczenie życiowe i okoliczności sprawy (w tym porównanie zdjęć z kontroli) wskazują, że nośnik reklamowy był przez cały ww. okres zamontowany w pasie drogowym. Z tego względu Kolegium wskazało, że z ww. przyczyn organ I instancji zasadnie uznał ciągłość posadowienia ww. nośnika reklamowego. Wg SKO, w sprawie zebrano wystarczający materiał dowodowy dla wykazania okresu zajęcia pasa drogowego oraz charakteru drogi, której pas został zajęty, co oznacza, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa materialnego i procesowego, w stopniu który miał (w odniesieniu do przepisów prawa materialnego) lub mógł mieć istotny wpływ (w odniesieniu do przepisów prawa procesowego) na wynik sprawy. Nie można skutecznie stawiać zarzutu naruszenia art. 189f § 1 k.p.a., bowiem nie spełnione są warunki. Nie można uznać, że waga naruszenia prawa jest znikoma. Uznała, że opinia Stowarzyszenia Geodetów Polskich nic nie wniosła do sprawy. Wobec powyższego organ II instancji uznał, że materiał dowodowy został w całokształcie zgromadzony i rozpatrzony, a zaskarżona decyzja Prezydenta W. odpowiada prawu. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka zarzuciła: naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1, 136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1) u.d.p., poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić: dokumenty zawartego w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych), mapa do celów prawnych z wrysowanym przez biegłego geodetę nośnikiem i opinia biegłego geodety - na okoliczność ustalenia, czy nośniki reklamowe występujące w niniejszej sprawie znajdowały się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1) u.d.p., skutkiem czego było pozbawionej podstaw faktycznych ustalenie, że Skarżąca dokonała zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi; 2) art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 oraz 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby skarżąca zajmowała pas drogowy bez zezwolenia w ustalonym w decyzji terminie, gdy w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że nośniki były umieszczone w okresie pomiędzy kontrolami; 3) art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak zawiadomienia skarżącej (lub jego przedstawiciela) o czynnościach kontrolnych - oględzin nośnika reklamowego - a przez to niezapewnienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, w tym w szczególności niezapewnienie udziału jemu (jego przedstawiciela), podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom, przez organ administracji, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności! udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych; I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1) u.d.p., poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni ul. [...] rej. nr [...] oraz brak funkcjonalnego związku z ruchem drogowym nie znajdował się w granicach pasa drogowego; 2) art. 40 ust. 3, 6, 8 i 12 u.d.p. w zw. z § 4 ust. 1 oraz poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m.st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych ("Uchwała") w zw. z art. 3 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ("Pr. bud.") poprzez uznanie, iż nośnik reklamowy w formie tzw.[...], występujący w niniejszej sprawie, stanowi obiekt budowlany w rozumieniu Pr. bud., do którego stosuje się stawkę opłaty określoną w poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały (stawka za "inne obiekty budowlane"), podczas gdy nośnik tego typu nie spełnia definicji obiektu budowlanego (w tym definicji budowli), co prowadzi do wniosku, że do przedmiotowej kategorii nośników nie znajduje zastosowania kara pieniężna wymierzana na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p. a zatem karę pieniężną za ww. okres wymierzono bezpodstawnie; 3) art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w zw. art. 81a § 1 k.p.a., poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez organy stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramek nośników przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklam wyświetlanych na tym nośniku. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu II instancji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji w całości, ponadto o umorzenie postępowania administracyjnego w przypadku uchylenia decyzji przy równoczesnym uwzględnieniu przez Sąd zarzutów wskazujących na bezprzedmiotowość postępowania i zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania. Wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentu w postaci Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z [...] września 2019 r. na okoliczność dokumentów i czynności dowodowych jakie powinien przeprowadzić i zgromadzić Organ w celu prawidłowego ustalenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w granicach pasa drogowego oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych Zdaniem Skarżącej, organ zaniechał przeprowadzenia dowodów w zakresie niebudzącego wątpliwości i definitywnego ustalenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w obrębie pasa drogowego. Rozstrzygnięcie o położeniu nośnika względem granicy pasa drogowego wymagało uzyskania przez organ wiadomości specjalnych. Brak mapy prawnej, na której uprawniony geodeta umieści zarówno przebieg pasa drogowego, jak i obiekt/nośnik reklamowy – i zakres naruszenia przestrzeni tego pasa, czyli granice zajęcia umożliwiające obliczenie powierzchni zajęcia powoduje, że wydana decyzja nie poddaje się kontroli sadowoadministracyjnej. SKO w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone decyzje dotknięte są naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.- dalej p.p.s.a.). Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej z tytułu zajęcia pasa drogowego bez stosownego zezwolenia. Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p. pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi. Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 ustawy o drogach publicznych). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie. W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował ustalenie, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było nie tylko ustalenie granic pasa drogowego ale i tego, czy istotnie należąca do skarżącej reklama zajmowała jego przestrzeń, a jeżeli tak – na jakiej powierzchni. Należy podkreślić, że w postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k. p. a. zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14.02.2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4.04.2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13.06.2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z [...].05.2002 r., sygn. akt [...], [...], s. 81). Ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze. Sfera pasa drogowego, choć nieograniczona w górę i w dół, pozostaje natomiast ściśle wytyczona wzdłuż i wszerz. W rozpoznawanej sprawie materiał dowodowy, stanowią protokoły kontroli pasa drogowego, wydrukowane fotografie z płyty CD, wyrys z mapy ewidencyjnej w skali 1:1000 oraz wydruk z mapy zasadniczej, na której pracownik organu zaznaczył ciemnoszarym flamastrem granice pasa drogowego i czerwonym długopisem zajęcie pasa drogowego na lokalizację reklamy. Zdaniem SKO z tych dokumentów ma wynikać, że doszło do zajęcia pasa drogowego. Innego zdania jest skarżąca, która uważa, że te dowody nie mogą stanowić wystarczającego dowodu, że reklama umieszczona na fasadzie budynku, pod gzymsami i balkonami, znajduje się w pasie drogowym. Zwracała uwagę na to, że nośnik nie utrudnia w żaden sposób korzystania z ciągów komunikacyjnych, zarówno pieszych, jak jezdnych, zlokalizowanych w pasie drogowym. Sąd podziela stanowisko skarżącej, że istotnie materiał dowodowy zebrany w sprawie niniejszej jest niewystarczający do uznania, że w sprawie doszło faktycznie do zajęcia pasa drogowego, a ta okoliczność wobec jej kwestionowania przez całe postępowanie – powinna być prawidłowo wyjaśniona i nie budzić wątpliwości. Ze znajdującej się w aktach sprawy dokumentacji fotograficznej, umieszczonej na płycie CD wynika, że sporne nośniki są przytwierdzone do ściany budynku we wnękach pomiędzy ozdobnymi gzymsami i wystającymi z elewacji elementami fasady. Nośnik reklamowy wisi nad nimi jak i pod nimi. Biorąc zatem pod uwagę miejsce ich umieszczenia na ścianie budynku nie ma pewności prawnej, co do przebiegu granicy i czy reklama ta istotnie znajduje się w pasie drogowym. Złożony wydruk z mapy zasadniczej, na której pracownik organu zaznaczył ciemnoszarym flamastrem granice pasa drogowego, a zajęcie pasa drogowego przez lokalizację reklamy czerwonym długopisem – może mieć wyłącznie charakter szkicu roboczego. W przypadku kwestionowania przez skarżącą samego faktu zajęcia pasa drogowego okoliczność ta musi być potwierdzona przez uprawnionego geodetę na stosownej mapie prawnej, uwzględniającej wyniki pomiarów. Złożony wyrys z mapy ewidencyjnej w skali 1:1000, co do zasady stanowi dokument urzędowy co do przebiegu granic pasa drogowego, ale nie zawiera on wiarygodnego dla Sądu dowodu co do lokalizacji reklamy względem przebiegu pasa drogowego. Innymi słowy, w aktach sprawy brak jest stosownej mapy/dokumentu, na której zostałyby wrysowane, przez uprawnioną do tego osobę (geodetę) i w odpowiedniej skali - przedmioty sporu, czyli nośniki reklamowe. Wówczas dopiero można stwierdzić fakt naruszenia prawa, czyli bezprawnego zajęcia pasa drogowego, którym ustawowo zawiaduje zarządca drogi. Oceny Sądu w tej konkretnej sprawie nie może podważyć wskazane przez organ odwoławczy orzecznictwo, bowiem z fotografii znajdujących na płycie CD (w aktach administracyjnych organu I instancji) wynika, że linia budynku (fasada) nie jest prosta i jednolita na całej długości graniczącej z chodnikiem. Na fasadzie budynku posiada ozdobne gzymsy i półkolumny, a same reklamy umieszczone są pod balkonami. Wbrew stanowisku SKO, sporządzone fotografie, wobec ich fragmentaryczności, nie dają także pewności, czy w rzeczywistości na gruncie – jak wynika z treści zaskarżonej decyzji – granica pasa drogowego biegnie wzdłuż ściany budynku wyznaczonej przez chodnik dla pieszych. Zgromadzona dokumentacja, w tym w szczególności konfrontowana w jego świetle przez skład orzekający załączona płyta CD, jest niewystarczająca do stwierdzenia przez Sąd przebiegu granic prawnych pasa drogowego i umieszczonych względem niego nośników reklamowych. Oznacza to, że prawidłowość stanowiska organu w zakresie naruszenia prawa nie poddaje się kontroli sądowej z uwagi na braki procesowe mające istotny wpływ na wynik sprawy. Nie można bowiem na jego podstawie stwierdzić, czy sporne reklamy nie zostały umieszczone w obrysie zewnętrznym tego budynku, a rzut poziomy elewacji zewnętrznej zawiera w sobie rzut poziomy reklamy. Idąc tym tokiem rozumowania Sąd doszedł do przekonania, że obciążenie strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, nie budzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie skarżąca naruszyła prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karno-administracyjną. Przyjęta w art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza bowiem, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1062/19). Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie – wobec kwestionowania przez stronę faktu bezprawnego zajęcia pasa drogowego - niezbędnym dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu naruszenia prawa, powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanymi na niej przedmiotami, które naruszają przestrzeń pasa drogowego. Taka bowiem mapa określa standardy techniczne, na potrzeby m.in. typowych postępowań sądowych i administracyjnych, zgodnie z § 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz.U.2020, poz.1429). Art. 19 ust. 11 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz.U.2019.725 t.j. określał (w dacie wydania zaskarżonej decyzji) delegację ustawową dla ministra właściwego do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa do określenia w ww. rozporządzeniu standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego także na potrzeby typowych postępowań sądowych i administracyjnych. Na potrzebę uzupełnienia postepowania dowodowego w zakresie sporządzenia mapy przez uprawnionego geodetę wskazuje także wniosek dowodowy i dołączona do skargi opinia Stowarzyszenia Geodetów Polskich z września 2019 r. Co prawda, Sąd nie uwzględnił wniosku o dopuszczenie dowodu z tej opinii i pozostałych dowodów, bowiem podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest w zasadzie cały materiał faktyczny i dowodowy sprawy zgromadzony w postępowaniu przed organem administracji (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Oczywiście późniejsze dowody nie stoją na przeszkodzie posłużeniu się nimi przez stronę postępowania, w szczególności, gdy stanowią podstawę do jego wznowienia. Natomiast w orzecznictwie przyjęto, iż opinie sporządzone na zlecenie strony, traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lutego 2011 r. sygn. akt II FSK 1769/09, z 21 lutego 2008 r. sygn. akt I GSK 468/07 i z 16 stycznia 2008 r. sygn. akt II FSK 1539/06). Wskazanie miejsca usytuowania reklamy na wydruku z mapy zasadniczej przez pracownika organu (nawet gdyby był on z zawodu geodetą - co nie wynika z akt sprawy) nie oznacza, że poczynione zostały prawne ustalenia określające linie graniczne pasa drogowego oraz usytuowanie spornych nośników reklamowych względem tych linii. Bez znaczenia dla kontroli sądowej i rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje zaś to, że kwestia ta jest dla organu oczywista. W rozpoznawanej sprawie istotne bowiem jest to, że nie został przedstawiony żaden dowód w postaci dokumentu geodezyjnego, czy też opinii biegłego geodety, określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy, z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego.(por. wyroki WSA w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1665/05 i VI SA/Wa 1819/05, wyrok WSA w Szczecinie o sygn. akt II SA/Sz 380/08 ). Podobnie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyrażonym w wyroku z dnia 9 stycznia 2020 r. o sygn. akt II GSK 1414/19. Wskazał bowiem, że poza sporem winna pozostawać okoliczność, że dowód na okoliczność zamieszczenia reklamy w pasie drogowym nie będzie pełny, jeżeli w materiałach dowodowych sprawy nie zostanie przedstawiony urzędowy dokument geodezyjny określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 u.d.p., z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić przypadek zajęcia tego pasa drogowego. W celu wykazania granic pasa drogowego niezbędnym jest więc przedłożenie planu (mapy geodezyjnej) gruntu z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu określający przebieg pasa drogowego. W konsekwencji nie są prawidłowe ustalenia oparte na dwóch rodzajach środków dowodowych. Po pierwsze, są to protokoły "kontroli terenowej". Po drugie, ocenę oparto na dokumentacji fotograficznej. W odniesieniu do dowodu z dokumentacji fotograficznej należy podzielić stanowisko prezentowane w orzecznictwie NSA, że dokumentacja fotograficzna nie stanowi dokumentu urzędowego. Jest jedynie dowodem potwierdzającym istnienie przedstawionego na fotografiach stanu rzeczy. To, na ile potwierdza zajęcie pasa drogowego w niniejszej sprawie bezpośrednio z niej nie wynika. Wyniki wnioskowań w tym zakresie mogą być podważone w każdy sposób, w szczególności poprzez podważenie samych wnioskowań, albo w drodze przedstawienia dowodów na okoliczności przeciwne niż wyniki wnioskowań (vide wyrok NSA z dnia 16.09.2009 r. sygn. akt II GSK 40/2009, wyrok NSA z dnia 20.03.2018 r. sygn. akt II GSK 1732/16). Przeprowadzone przez organy postępowanie dowodowe nie daje jednoznacznej odpowiedzi, czy faktycznie reklama należąca do skarżącej znajdowała się w pasie drogowym, a więc czy zachodzi ustawowo określona przesłanka "zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia". Zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zaakcentować bowiem należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego organy obowiązane były stosować przepisy działu IVa k. p. a. Zostało ono bowiem wszczęte po 1 czerwca 2017 r., a więc po wejściu w życie nowelizacji kodeksu wprowadzającej tę regulację. W rozpoznawanej sprawie organ II instancji poprzestał na stwierdzeniu, że wobec skarżącej prowadzonych było kilkadziesiąt postępowań administracyjnych dotyczących wymierzenia kary pieniężnej związanej z zajęciem pasa drogowego i dlatego też art. 189f § 1 k.p.a. nie ma w sprawie zastosowania. Dlatego też w ocenie Sądu, w tej sprawie żaden z przepisów tej części kodeksu nie był przez organ zastosowany, a więc nie rozważono unormowanych w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. przesłanek odstąpienia od nałożenia kary. W ponownie prowadzonym postępowaniu należy to bezwzględnie uczynić w przypadku uznania co do zasady odpowiedzialności skarżącej na zajęcie pasa drogowego. Zarządca drogi jest bowiem zobowiązany rozważyć każdorazowo zasadność zastosowania tej norm, ale według ustawowych wymogów w niej przewidzianych. Nie ma wśród przesłanek prowadzenie wobec skarżącej wielu postępowań związanych z zajęciem pasa drogowego. Już tylko z powodu tego mankamentu zaskarżona decyzja byłaby uchylona do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem Sądu poczyniona ocena w zakresie uzupełnienia materiału dowodowego nie oznacza, że nie jest możliwe zajęcie stanowiska odnośnie dwóch zarzutów: po pierwsze, nieuprawnionego, wg skarżącej, doliczenia ramek nośników przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklam wyświetlanych na tym nośniku. Sąd wypowiadał się w innych sprawach skarżącej, że ramka tego typu reklamy nie tylko stanowi podstawę mocowania urządzenia reklamowego, ale także stanowi wizualną całość z treścią reklamy, podkreślając ją. Po drugie, częstotliwość rutynowych kontroli pasa drogowego przez zarządcę drogi wykonywana jest w zależności od klasy drogi publicznej. Przeprowadzana cotygodniowa, czy inna okresowa kontrola pasa drogowego drogi powiatowej, wskazująca na umieszczenie reklamy w pasie drogowym na ścianie budynku w sposób stały, a dodatkowo podłączeniu jej prądu celem oświetlenia czy podświetlenia, czy wyświetlania ruchomych obrazów, uprawnia organ, na podstawie całokształtu okoliczności sprawy, o których mowa w art. 80 k.p.a., do uznania ciągłości zajęcia tego pasa w kontrolowanym okresie. W pozostałym zakresie kontrola zaskarżonej decyzji pod względem prawidłowości wykładni i stosowania prawa materialnego byłaby przedwczesna, bowiem – wobec niepewności co do ustaleń faktycznych. Nie jest bowiem pewne czy w tej sprawie w ogóle wchodzą w grę podstawy do nałożenia kary pieniężnej, bowiem one uzależnione są od nie budzącego wątpliwości zajęcia pasa drogowego.. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ uwzględni, na mocy art. 153 p.p.s.a., powyższe wskazania. Organ jest obowiązany do jednoznacznego ustalenia, czy sporna reklama znajduje się w przestrzeni pasa drogowego za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonej przez uprawniony podmiot. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest rzeczywiście uprawnione, czy też nie. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w kwocie 1072 złotych, na które składa się wpis w wysokości 155 zł ustalony na mocy § 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2003, Nr 221, poz. 2193), 900 zł zwrotu kosztów zastępstwa adwokackiego na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800) oraz 17 zł z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.