II GSK 4001/16

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa (spr.) Protokolant Patrycja Kołtan-Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A. Sp. z o.o." Sp. k. w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 25 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 1011/15 w sprawie ze skargi "A. Sp. z o.o." Sp. k. w S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Kielcach, wyrokiem z dnia 25 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 1011/15, oddalił skargę "A." sp. z o.o. s.k. z siedzibą w S. (dalej także: "Spółka") na decyzję Dyrektora Izby Celnej (DIC) w Kielcach z dnia [...] września 2015 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Orzeczenie to wydano w następującym stanie sprawy. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadzili w dniu [...] sierpnia 2013 r. kontrolę w lokalu [...], ul. [...] w [...], w trakcie której ujawniono urządzenia o nazwie: [...], [...] oraz [...]. Po przeprowadzeniu eksperymentu, polegającego na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier oraz na podstawie opinii biegłego sądowego i zeznań świadków ustalono, że stanowią one automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612), zwanej dalej "u.g.h.". Prowadzone na tych urządzeniach elektronicznych gry mają bowiem charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach oraz mają charakter komercyjny, ponieważ urządzenia na których zainstalowano te gry wypłacają środki pieniężne za uzyskane wygrane. Ustalono także, iż Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry ani też zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Poza tym, skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Na tej podstawie Naczelnik Urzędu Celnego (NUC) w Kielcach dnia [...] lipca 2015 r. wydał decyzję nr [...], którą wymierzył Spółce kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł za każde urządzenie. DIC w Kielcach decyzją z dnia [...] września 2015 r., po rozpatrzeniu odwołania Spółki od wymienionej wyżej decyzji utrzymał ją w mocy. Podzielił ustalenia, że gry prowadzone na przedmiotowych urządzeniach realizowały znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. DIC zwrócił też uwagę, iż Spółkę niewątpliwie można uznać za urządzającego tego rodzaju gry. Zorganizowała ona bowiem nielegalne gry hazardowe na przedmiotowych urządzeniach w kontrolowanym lokalu, tworząc tym samym miejsce do prowadzenia takich gier. Uczyniła to na podstawie zawartej z K. C., prowadzącym działalność gospodarczą w tym lokalu, umowy dzierżawy części jego powierzchni (3 m.kw.), instalując w nim rzeczone automaty. Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji Komisji Europejskiej zastosowanych w sprawie przepisów DIC podniósł, że Trybunał Konstytucyjny jest jedynym kompetentnym organem do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego. Dopóki więc nie stwierdzi niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego, dopóty organy nie mogą odmówić stosowania i egzekwowania przepisów tego aktu. DIC nie zgodził się z zarzutem odwołania przekroczenia sześciomiesięcznego terminu do wszczęcia postępowania podatkowego. Organ odwoławczy uznał także za niezasadne stanowisko strony, iż ustalenie, czy dane urządzenie realizuje gry na automacie w rozumieniu u.g.h. należy wyłącznie do kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. WSA w Kielcach, wymienionym wyżej wyrokiem z dnia 25 lutego 2016 r., oddalił skargę Spółki na decyzję DIC w Kielcach z dnia [...] września 2015 r. Wskazał, że niewątpliwym jest, iż art. 14 ust. 1 u.g.h., zarówno w obecnym brzmieniu, jak i obowiązującym do 3 września 2015r., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L.1998.204.37). Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Zdaniem Sądu, nie upoważnia to jednak do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów u.g.h. Fakt nienotyfikowania bowiem Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie powoduje automatycznie konieczności odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Sąd zwrócił uwagę, że uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) oraz autorytet tego sądu, należy mieć na względzie, powołując się na jego orzeczenia, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Ponadto, TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego. Dlatego też, w ocenie Sądu, zakres związania wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni) winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku Trybunał nie dokonywał wykładni przepisów u.g.h., ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Dlatego też przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w jego punkcie 26, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Z jego treści nie wynikają natomiast wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych. Sąd podniósł, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych. W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego Sąd uznał, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Sąd zwrócił też uwagę na stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 roku, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, jak długo ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych, bowiem ani przepisy dyrektywy, ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów u.g.h. nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Sąd podniósł też, że ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (poddana procedurze notyfikacyjnej), nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będącym materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji. Brak więc zastrzeżeń do notyfikowanych obecnie przepisów u.g.h. ze strony Komisji Europejskiej, oznacza brak jakichkolwiek materialnych sprzeczności pomiędzy regulacją identyczną z tą, która była podstawą zaskarżonej decyzji, a prawem wspólnotowym. W skardze kasacyjnej kwestionującej powyższy wyrok w całości Spółka wniosła o jego uchylenie i umorzenie postępowania oraz o uchylenie wydanych w sprawie decyzji organów obydwu instancji, jak też o zasądzenie kosztów postępowania. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (w dacie orzekania przez NSA obowiązuje tekst ogłoszony w Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a." skarżąca kasacyjnie zarzuciła naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, w szczególności naruszenie art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu wskazanej dyrektywy 98/34/WE nie były przez Polskę notyfikowane w Komisji Europejskiej, w konsekwencji czego Sąd bezpodstawnie uznał przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcję w postaci kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIC w Kielcach wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 P.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. W skardze kasacyjnej podniesiono zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 P.p.s.a). Zaskarżony wyrok WSA w Kielcach nie narusza prawa w sposób opisany w zarzutach kasacyjnych prawa materialnego (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.). Zarzuty postawione w petitum skargi kasacyjnej są oczywiście chybione w świetle uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W powołanej uchwale przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry. Stanowisko wyrażone w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.