KIO 196/26

Sygn. akt KIO 196/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 5 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawców Catone sp. z o.o. z siedzibą w Mikołajkach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świątki przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 196/26 wykonawcy Remondis Warmia-Mazury sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Catone sp. z o.o. z siedzibą w Mikołajkach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Catone sp. z o.o. z siedzibą w Mikołajkach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt KIO 196/26 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Świątki wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Świątki w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2026 r.”, znak sprawy ROS.271.10.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00555933/01. W dniu 12 stycznia 2026 r. Odwołujący: Catone sp. z o.o. z siedzibą w Mikołajkach wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżając czynności podjęte przez Zamawiającego polegające nadokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i jego oferta nie powinna zostać odrzucona. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną dołączone do odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie, 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4.nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Pismem z dnia 12 lutego 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, iż odwołanie wniesione przez Cantone Sp. z o.o. jest spóźnione. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący był dwukrotnie wzywany do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zostało przekazane Odwołującemu w dniu 30 grudnia 2025 r. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 5 stycznia 2026 r. przedstawił swoje wyjaśnienia oraz wskazał, że w jego ocenie spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdza usługa wykazana w pierwszym wykazie usług złożonym w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, który został przez Zamawiającego uznany za nieprawidłowy. Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie zaskarżył czynności wezwania do złożenia dokumentów z art. 128 ust.1 ustawy Pzp (termin na złożenie odwołania upłynął w dniu 4 stycznia 2026 r.), zatem zgodził się z oceną złożonego przez niego wykazu usług. W związku z tym kwestionowanie czynności odrzucenia jego oferty, przy jednoczesnym braku zaskarżenia czynności wezwania, jest ocenie Zamawiającego spóźnione. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w treści odwołania zmierza w istocie do dokonania rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowania. Treść warunku była mu znana. W ocenie Zamawiającego - treść warunku udziału była jednoznaczna - aby spełnić warunek udziału w postępowaniu wykonawca winien był wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na transporcie odpadów o wartości co najmniej 420.000,00 zł brutto w ciągu roku dla jednej usługi. Zamawiający wskazał, że Wykonawca na spełnienie warunku udziału w postępowaniu przedstawił w wykazie usług odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i zbieranych selektywnie, jako wartość usług wskazał 428.002,34 zł oraz datę wykonania od 1 sierpnia 2024 do 31 lipca 2025 r. Jednak z referencji dołączonych do wykazu wynika, iż wykonawca dokonał sumowania wartości z dwóch oddzielnych umów zawartych na podstawie dwóch odrębnych i niezależnych od siebie postępowań. Zamawiający przytoczył treść referencji, że „Firma Catone sp. z o. o., ul. Słoneczna 5, 1 1-730 Mikołajki, zarejestrowana w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Olsztynie, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0001042899, posiadającą NIP: 7422286614, REGON: 525626931, w związku z wykonywaniem usług odbioru odpadów komunalnych w kompleksie koszarowym Warmińsko-Mazurskiego Oddziału Straży Granicznej w Kętrzynie: - w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Nr I l/FI/24 w trybie podstawowym zrealizowała usługę w terminie 01.08 - 30.09.2024 r. za kwotę 75.751,70 zł brutto, - w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Nr 14/FV24 w trybie przetargu nieograniczonego zrealizowała usługę w terminie 01.10.2024 r. - 31.07.2025 r. za kwotę 352.250,64 zł brutto. Potwierdzam, że firma Catone Sp. z o.o. zgodnie z ustalonymi terminami dokonywała mycia i dezynfekcji pojemników na odpady oraz z należytą starannością wywiązywała się z realizacji zawartych umów na wywóz odpadów komunalnych. Referencje zostały wydane na prośbę firmy Catone Sp. z o. o. z siedzibą w Mikołajkach.”. Zamawiający motywował, że z ww. treści referencji Odwołująca wykonała dwie usługi (literalne brzmienie referencji), a nie jedną usługę na podstawie dwóch umów, jak próbuje to wykazywać Odwołująca na etapie postępowania odwoławczego: - w wyniku postępowania prowadzonego w trybie podstawowym - usługa o wartości 75.751,70 zł brutto, - w wyniku postepowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego usługa o wartości 352.250,64 zł brutto. Sam fakt wykonania na rzecz jednego zamawiającego dwóch oddzielnych umów nie może być traktowany jako wykonanie jednej usługi o wartości 420.000 zł brutto w ciągu roku dla jednej usługi. Według Zamawiającego - nie można zatem uznać, iż Odwołujący wykonał jedną usługę o wartości wskazanej w treści warunku udziału w postępowaniu. Takie sumowanie kolejnych umów byłoby dopuszczalne, gdyby warunek udziału nie wprowadził ograniczenia do jednej usługi o wartości 420.000,00 zł brutto w ciągu roku dla jednej usługi. Podniósł, że podkreśla się w orzecznictwie: „Ocena spełnienia warunków winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, po upływie terminu składania ofert, nie jest dopuszczalna ani rozszerzająca, ani zawężająca interpretacja warunku udziału w postępowaniu. ” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2024-03-14 ZS 115/23). W ocenie Zamawiającego - przyjęcie oferty złożonej przez Odwołującego naruszyłoby zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji z art. 16 pkt 1 pzp, poprzez ustanowienie preferencji dla wykonawcy, który nie spełnia warunku w zakresie wykonania jednej usługi o wartości wskazanej w treści warunku (dla jednej usługi w ciągu roku).  Zdaniem Zamawiającego - przyjęcie interpretacji lansowanej przez Odwołującego prowadziłoby do sytuacji w zasadzie dowolnego kumulowania potencjałów przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Sumowanie doświadczenia jest możliwe, o ile Zamawiający nie ograniczy takiej możliwości w treści warunku (takie ograniczenie Zamawiający wprowadził w treści swz). Jak podkreślono w Wyroku Trybunału z dnia 4 maja 2017 C387/14 - Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z ort. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich. Wyjaśnił przy tym, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wprowadził ograniczenie co do sumowania doświadczenia uzyskanego na podstawie odrębnych usług wprost w treści warunku udziału w postępowaniu. Gdyby warunek nie ograniczał doświadczenia co do jednej usługi, wówczas Zamawiający mógłby się zgodzić z argumentacją wskazaną w treści odwołania. W przekonaniu Zamawiającego - tezie postawionej przez Odwołującego, jakoby była to jedna usługa świadczona na podstawie dwóch oddzielnych umów przeczy również literalna treść referencji, które stanowią: „w związku z wykonywaniem usług” (referencje załączone przez Odwołującego). Zatem również podmiot wystawiający referencje jednoznacznie potwierdził wykonanie dwóch usług (na podstawie dwóch odrębnych postępowań w wyniku których zawarto dwie odrębne umowy). Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego, to cykliczne wygrywanie przez wykonawcę postępowań np. na dowóz dzieci do szkół byłoby równoznaczne z wykonaniem jednej usługi przez 3 lata, co przeczy zasadom logiki. Wygranie dwóch następujących po sobie postępowań przetargowych nie jest równoznaczne z wygraniem i realizacją jednej umowy o np. 3 letnim okresie obowiązywania. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego - odwołanie winno podlegać oddaleniu. Odwołujący nie kwestionował treści spornego warunku udziału w postępowaniu, nie kwestionował również czynności wezwania z art. 128 ust. 1 pzp, zatem wszelkie twierdzenia podnoszone obecnie są spóźnione. Na uwagę zasługuje fakt, iż w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust.1 pzp, które jednoznacznie wykazało brak spełnienia warunku udziału dotychczasowymi referencjami, wykonawca nie zdecydował się na przekazanie innych referencji, zatem obecne kwestionowanie ich oceny jest spóźnione, ponieważ o braku ich akceptacji posiadał wiedzę już w momencie otrzymania wezwania z art. 128 ust.1 pzp. Odwołujący był w pełni świadomy, że przedłożone referencje zostały ocenione przez Zamawiającego jako niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku. Poprzez brak odwołania od czynności wezwania z art. 128 ust. 1 pzp zgodził się z dokonaną oceną. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie w myśl przepisu art.515 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W związku z powyższym Izba ustaliła, że Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w następującym brzmieniu, wymagając od wykonawcy, aby w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na transporcie odpadów o wartości co najmniej 420.000,00 zł brutto w ciągu roku dla jednej usługi. W dniu 17 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący przedłożył podmiotowe środki dowodowe.  W dniu 30 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując na następujące okoliczności wezwania: W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przedstawił wyjaśnienie oraz uzupełnił wykaz usług. W dniu 7 stycznia 2026 r. oraz w dniu 8 stycznia 2026 r. Zamawiający przedstawił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując na następujące okoliczności: W ocenie Izby - bieg powyższego pięciodniowego terminu do wniesienia odwołania, zatem rozpoczął się w dniu następującym po dniu 30 grudnia 2025 r. ( data wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych) i zakończył się w dniu 5 stycznia 2026 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 12 stycznia 2026 r. W przekonaniu Izby – Odwołujący mógł na tamtym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skorzystać ze środka ochrony prawnej, dowiedziawszy się z czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył wartościowo jednej usługi, a nie kilku zsumowanych usług, które Odwołujący przedstawił na potwierdzenie spełniania spornego warunku i w związku z tym Odwołujący powinien być w pełni przekonany, że niespełnienie warunku w granicach zakomunikowanych w cytowanym wezwaniu będzie skutkowało bez wątpienia odrzuceniem jego oferty. Jednocześnie - zdaniem Izby – w tamtym okresie sprawa mogła zostać merytorycznie rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą, co do zasadności skierowanego do Odwołującego ponownego wezwania do złożenia nowych podmiotowych środków dowodowych, a także w zakresie wykładni spornego warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym Izba podzieliła zapatrywanie Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydziału Gospodarczego Odwoławczego i Zamówień Publicznych zaprezentowane w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 28/21, gdzie wskazano, że „Kluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest, słusznie wyeksponowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. KC w zw. z art. 14 dpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący, który w zakreślonym terminie zaniedbał ochrony swoich praw w postępowaniu, nie może obecnie domagać się od zamawiającego innej oceny ofert przedstawionych przez wykonawców w zakresie kryterium doświadczenia kierowników.”. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.3 ustawy Pzp z powodu jego wniesienia po upływie terminu określonego w ustawie. Należy również zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie znają instytucji przywrócenia terminu do wniesienia odwołania, a termin wniesienia odwołania określony w ustawie ma charakter prekluzyjny. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący: ……………………….