I ACa 1325/13

<p>Sygn. akt I ACa 1325/13</p> <div> <h2>WYROK</h2> <h5>W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ</h5> <p>Dnia 20 grudnia 2013 r.</p> <p>Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – Wydział I Cywilny w składzie:</p> <table> <colgroup> <col width="219"/> <col width="398"/> </colgroup> <tr> <td> <p>Przewodniczący:</p> </td> <td> <p>SSA Beata Wolfke – Kobzar (spr.)</p> </td> </tr> <tr> <td> <p>Sędziowie:</p> </td> <td> <p>SSA Małgorzata Lamparska</p> <p>SSO del. Wojciech Wójcik</p> </td> </tr> <tr> <td> <p>Protokolant:</p> </td> <td> <p>Justyna Łupkowska</p> </td> </tr> </table> <p>po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2013 r. we Wrocławiu na rozprawie</p> <p>sprawy z powództwa <strong> <!-- --> <span class="anon-block">Z. O.</span> </strong> </p> <p>przeciwko <strong> <!-- -->R.B. <span class="anon-block"> (...) spółce z o.o.</span> w <span class="anon-block">P.</span> </strong> </p> <p>o zapłatę</p> <p>na skutek apelacji powoda</p> <p>od wyroku Sądu Okręgowego w Legnicy</p> <p>z dnia 2 lipca 2013 r. sygn. akt VI GC 292/12</p> <p>1.  <strong> <!-- -->zmienia zaskarżony wyrok: </strong> </p> <p> <strong> <!-- -->- w punkcie I w ten sposób, że uchylając opisany w nim nakaz zapłaty zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda 151.070,37 zł (sto pięćdziesiąt jeden tysięcy siedemdziesiąt złotych 37/100) z ustawowymi odsetkami od dnia 26.08.2009r. do dnia zapłaty, zaś w pozostałym zakresie powództwo oddala,</strong> </p> <p> <strong> <!-- -->- w punkcie II w ten sposób, że zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda 5.600 zł kosztów procesu,</strong> </p> <p> <strong> <!-- -->- w punkcie III w ten sposób, że uiszczenie wskazanej tam należności na rzecz Skarbu Państwa nakazuje stronie pozwanej – R.B. <span class="anon-block"> (...) spółce z o.o.</span> w <span class="anon-block">P.</span> </strong>;</p> <p>2.  <strong> <!-- -->oddala dalej idącą apelację; </strong> </p> <p>3.  <strong> <!-- -->zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda 10.636 zł kosztów postępowania apelacyjnego. </strong> </p> </div> <div> <h2>UZASADNIENIE</h2> <p>Powód <span class="anon-block">Z. O.</span> wystąpił przeciwko pozwanemu R.B. <span class="anon-block"> (...) spółce z o.o.</span> z siedzibą w <span class="anon-block">P.</span> z żądaniem zapłaty 158.711,58 zł <br/>z odsetkami tytułem reszty wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane na podstawie <span class="anon-block">umów nr (...)</span> z 21.04.2008 r., objętego <span class="anon-block">fakturami VAT nr (...)</span> r.</p> <p>W zarzutach od wydanego w sprawie nakazu zapłaty pozwany wniósł <br/>o uchylenie nakazu i oddalenie powództwa. Podniósł przedawnienie roszczenia <br/>z <span class="anon-block">umowy nr (...)</span> oraz wygaśnięcie wierzytelności z <span class="anon-block">umowy nr (...)</span> wskutek potrącenia jej z naliczoną przez pozwanego karą umowną za nieusunięcie <br/>w wyznaczonym terminie wad stwierdzonych w toku przeglądu 12.05.2009 r.</p> <p>Sąd Okręgowy ustalił:</p> <p>W dniu 21.04.2008 r. strony zawarły dwie <span class="anon-block">umowy: nr (...)</span> o wykonanie <br/>I etapu robót budowlanych w budynku wielorodzinnym z usługami, z terminem 31.08.2008 r. i wynagrodzeniem 451.327,66 zł + VAT oraz <span class="anon-block">umowę nr (...)</span> na roboty II etapu z tym samym terminem wykonania i z wynagrodzeniem 668.340,51 zł + VAT.</p> <p>W obu umowach przewidziano rozliczenia częściowe po bezusterkowych odbiorach, w terminie 25 dni od doręczenia faktur.</p> <p>Odbiór końcowy miał nastąpić w ciągu 3 dni od zgłoszenia gotowości do odbioru. Strony ustaliły, że jeśli w trakcie czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, pozwany wyznaczy termin ich usunięcia, jednocześnie pozwany został upoważniony do usunięcia wad na koszt wykonawcy (powoda). Na wypadek zwłoki <br/>w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi bądź gwarancji zastrzeżono dla pozwanego karę umowną w wysokości 1,5% wynagrodzenia umownego za każdy dzień.</p> <p>Pozwanego reprezentowali na budowie <span class="anon-block">S. B.</span> i <span class="anon-block">B. S. (1)</span>, powoda – <span class="anon-block">I. M. (1)</span>. Powód wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy, przewidziano też kaucję gwarancyjną – 5% netto wynagrodzenia – potrącane z faktur i zwalniane w części po odbiorze, w części po upływie rękojmi <br/>i gwarancji.</p> <p>Wszystkie faktury z etapu I zostały powodowi zapłacone poza <span class="anon-block">fakturą nr (...)</span> na 15.809,11 zł, płatną 25.08.2009 r., a wystawioną 1.08.2009 r. za konstrukcję stalową stropu, kominy wentylacyjne i spalinowe oraz balkony, odebrane protokolarnie 31.07.2009 r.</p> <p>Termin wykonania robót z <span class="anon-block">umowy nr (...)</span> (II Etap) strony przedłużyły <br/>do 31.12.2008 r.</p> <p>W dniu 8.05.2009 r. powód zgłosił roboty z <span class="anon-block">umowy nr (...)</span> do odbioru końcowego i 12.05.2008 r. przy udziale przedstawicieli obu stron spisano protokół przeglądu tych robót. Stwierdzono liczne wady i braki w dokumentach <br/>(Sąd je opisuje). W protokole znalazł się zapis o deklaracji ze strony powoda, <br/>że usterki usunie do 31.09.2009 r. Zapisano też, że odbiór robót nastąpi po ponownym zgłoszeniu robót przez powoda.</p> <p>W dniu 22.05.2009 r. mistrz kominiarski dokonał przeglądu przewodów kominowych i podłączeń wentylacyjnych, stwierdziwszy, że wykonano je w zgodzie <br/>z przepisami (zostały wymienione jako wadliwe w protokole z 12.05.2009 r.).</p> <p>W okresie maj – lipiec 2009 r. pracownicy powoda usuwali usterki nadproży, nierówności schodów, skuwali wieńce. W lipcu powód zszedł z budowy.</p> <p>W dniu 1.06.2009 r. kierownik budowy <span class="anon-block">S. B.</span> sporządził protokół, <br/>w którym odnotował dalej występujące wady w obiekcie. Z początkiem czerwca pozwany zlecił <span class="anon-block">J. R.</span> wykonanie tynków i gładzi gipsowych oraz poprawki w robotach powoda.</p> <p> <span class="anon-block">M. S.</span>, wykonawca instalacji wewnętrznych na podstawie umowy z pozwanym z 9.05.2008 r., stwierdził niedrożność przewodów spalinowych <br/>i musiał przekuwać piony, zaś <span class="anon-block">N. K.</span> – wykonawca prac elektrycznych <br/>etapu II udrażniał zasypane kanały kablowe.</p> <p>W dniu 1.09.2009 r. pozwany zlecił <span class="anon-block">R. M.</span> wykonanie gładzi stropów, ścian i ościeży. W toku tych prac wykonawca miał problemy związane <br/>z nieprecyzyjnymi otworami (wystąpiły szczeliny). Również <span class="anon-block">P. S. (1)</span> – który wykonywał obudowę stropów − równał stopnie schodów i ściany kolankowe, podcinał drzwi i poszerzał ościeża. Poprawek dokonywali też pracownicy <span class="anon-block">P. S. (2)</span>, której pozwany zlecił montaż stolarki okiennej.</p> <p>W dniu 23.07.2009 r. powód zwrócił się na piśmie do inspektora nadzoru pozwanego – <span class="anon-block">B. S.</span> z prośbą o odbiór końcowy etapu II, wskazując na niemożność porozumienia się z przedstawicielami inwestora w sprawie odbioru schodów i rozliczenia krzywizn ściany. Powód zaproponował wyrównanie tynków, <br/>nie było na to zgody, w końcu wyrównania dokonał kto inny. W piśmie powód powołał się na uzgodnienie z inwestorem, że o tę usterkę powód pomniejszy swoje wynagrodzenie o 5.000 zł.</p> <p>W dniu 1.08.2009 r. powód wystawił <span class="anon-block">fakturę VAT nr (...)</span> na <br/>142.902,47 zł za roboty objęte protokołem odbioru z 31.07.2009 r., ujął w fakturze potrącenie 5.000 zł. Powód dostarczył pozwanemu atesty i deklaracje zgodności dotyczące materiałów.</p> <p>W dniu 5.09.2012 r. pozwany wystawił powodowi notę księgową na 10.997.543,09 zł kary umownej za zwłokę w usunięciu wad II etapu, za okres 5.09.2009 r. – 5.09.2012 r., po czym oświadczył, że potrąca karę z należności powoda z <span class="anon-block">faktur (...)</span> (objętych nin. sporem).</p> <p>Przed tut. Sądem toczyła się sprawa VI GC 207/11 z powództwa <br/>R.B. <span class="anon-block"> (...) sp. z o.o.</span> przeciwko Z. <span class="anon-block">O.</span> o zapłatę 1.189.145,05 zł kary umownej za nieterminowe wykonanie robót z <span class="anon-block">umowy (...)</span> i prawomocnie oddalono powództwo. Wcześniej, 25.08.2009 r. pozwany oświadczył, że w/w karę kompensuje z fakturami powoda nr <span class="anon-block">(...)</span>z 2009 r., pomniejszonymi o kaucję gwarancyjną.</p> <p>Przy takich ustaleniach Sąd Okręgowy uznał powództwo za nieuzasadnione. Zdaniem Sądu Okręgowego należności powoda z <span class="anon-block">faktur (...)</span> są niewątpliwe, ponieważ wystawienie faktur zostało poprzedzone protokołami odbioru, nadto pozwany ich nie kwestionował, o czym świadczą choćby jego oświadczenia <br/>o kompensacie. Według Sądu nie doszło też do przedawnienia należności powoda <br/>z w/w faktur. Sąd Okręgowy uznał jednak za skuteczne dokonane przez pozwanego potrącenie, wskazując przy tym, że nastąpiło przed doręczeniem mu odpisu pozwu <br/>i nakazu. Tu Sąd wskazał, że przegląd budynku w dniu 12.05.2009 r. był w istocie odbiorem robót etapu II, ponieważ wcześniej zgłoszono je do odbioru i tak został <br/>ów przegląd potraktowany przez inspektor nadzoru <span class="anon-block">B. S.</span>.</p> <p>Jeśli więc powód nie wykazał usunięcia usterek i ponownego zgłoszenia prac do odbioru, zaś zgromadzone dowody potwierdzają usuwanie usterek przez firmy zatrudniane przez pozwanego, zaś protokołu z 31.07.2009 r. nie można uznać za potwierdzenie ich usunięcia (brak udziału uprawnionej <span class="anon-block">B. S.</span>), pozwanemu należy się kara z § 10 ust. 1 lit. c umowy <span class="anon-block">(...)</span>. Sąd Okręgowy przyjął, że pozwany mógł karę naliczyć do 08.10.2009 r., kiedy to definitywnie zakończono prace II etapu. Ponieważ przenosi ona wartość żądania pozwu (wynosi 330.828,63 zł), wierzytelność powoda uległa umorzeniu.</p> <p>Wyrokiem z 2.07.2013 r. Sąd Okręgowy uchylił nakaz zapłaty <br/>(vide: postanowienie o sprostowaniu wyroku z 20.09.2013 r.) i oddalił powództwo, nadto zasądził od powoda na rzecz pozwanego 9.569 zł kosztów postępowania <br/>i nakazał powodowi wpłacenie na rzecz Skarbu Państwa 295,86 zł wydatkowane tymczasowo ze środków budżetowych na należności świadków.</p> <p>Powód zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego zmianę przez uwzględnienie powództwa bądź o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy <br/>Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.</p> <p>W apelacji powód zarzucił naruszenie:</p> <p>- <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093" title="Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 (art. 232)">art. 232 kc</a>, <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093" title="Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 (art. 6)">art. 6 kc</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 233;art. 233 § 1)">art. 233 § 1 kpc</a> przez błędne ustalenie, że usterki stwierdzone protokołem z 12.05.2009 r. nie zostały usunięte – powód podnosi, <br/>że większość usterek usunął sam, zaś pozostałe rozliczył z pozwanym przez obniżenie wynagrodzenia,</p> <p>- <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 233;art. 233 § 1)">art. 233 § 1 kpc</a> przez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i pominięcie zeznań powoda oraz świadka <span class="anon-block">I. M.</span> <br/>o przekazaniu 1.500 zł <span class="anon-block">P. S.</span>,</p> <p>- <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 233;art. 233 § 1)">art. 233 § 1 kpc</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 234)">art. 234 kpc</a> przez dowolną ocenę dowodów i błędne uznanie, że usterki stwierdzone w protokole z 12.05.2009 r. nie mieściły się <br/>w normach właściwych dla stanu surowego zamkniętego,</p> <p>- <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 328;art. 328 § 2)">art. 328 § 2 kpc</a> przez zaniechanie oceny dowodów pod kątem ich wiarygodności,</p> <p>- <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 493;art. 493 § 3)">art. 493 § 3 kpc</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 485)">art. 485 kpc</a> przez uznanie potrącenia za skuteczne, <br/>choć przedstawiona do potrącenia wierzytelność nie została udowodniona dokumentami, o których mowa w <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 485)">art. 485 kpc</a>.</p> <p> <strong> <!-- --> Sąd Apelacyjny zważył:</strong> </p> <p>Zarzut naruszenia <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 493;art. 493 § 3)">art. 493 § 3</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 485)">art. 485 kpc</a> nie jest uzasadniony. Słusznie przyjął Sąd Okręgowy, że wierzytelność o zapłatę kary umownej nie została przez pozwanego zgłoszona do potrącenia w toku postępowania nakazowego. Oświadczenie o potrąceniu pozwany złożył przed doręczeniem mu odpisu pozwu wraz z nakazem zapłaty. W istocie więc pozwany powołał się w zarzutach od nakazu na wygaśnięcie wierzytelności powoda wskutek potrącenia i nie dotyczyło pozwanego ograniczenie dowodowe z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 493;art. 493 § 3)">art. 493 § 3 kpc</a>.</p> <p>Oczywiście trudno nie zauważyć za powodem, że notę księgową <br/>z 5.09.2012 r. oraz oświadczenie o potrąceniu z 11.09.2012 r. pozwany sporządził <br/>i doręczył powodowi w czasie, gdy miał już wiedzę o wydanym 25.07.2012 r. nakazie (w toku postępowania zabezpieczającego prowadzonego na podstawie nakazu), <br/>w zamiarze ominięcia ograniczenia z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 493;art. 493 § 3)">art. 493 § 3 kpc</a>. Powyższego ograniczenia <br/>nie można jednak wykładać rozszerzająco, zależnie od stanu świadomości pozwanego, tj. stosować go do potrącenia dokonanego przed zawiśnięciem <br/>sporu sądowego. Dlatego słusznie Sąd Okręgowy oceniał skuteczność potrącenia <br/>z uwzględnieniem wszelkich dowodów zaoferowanych przez pozwanego dla wykazania istnienia zgłoszonej do potrącenia wierzytelności.</p> <p>Kwestionując tę ocenę powód w apelacji skoncentrował się na ustaleniach faktycznych dotyczących samej wadliwości robót etapu II (podważał kwalifikację stwierdzonych 12.05.2009 r. usterek jako wad w rozumieniu <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093" title="Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 (art. 637;art. 637 § 1;art. 638)">art. 637 § 1 i art. 638 kc</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093" title="Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 (art. 656;art. 656 § 1)">art. 656 § 1 kc</a> oraz w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093" title="Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 (art. 556;art. 556 § 1)">art. 556 § 1 kc</a>) i na ustaleniach obrazujących przebieg prac naprawczych, zarzucając ich sprzeczność z dowodami oraz niekompletność.</p> <p>Sąd Apelacyjny tymczasem – jako sąd meriti – obowiązany był ocenić zgodność skarżonego wyroku także, a może przede wszystkim, z prawem materialnym. Prowadzona w tym kierunku analiza wykazała niespójność ostatecznych wniosków Sądu Okręgowego z mającymi tu pierwszorzędne znaczenie postanowieniami umowy stron oraz z ustaloną przez Sąd Okręgowy treścią protokołu z 12.05.2009 r. W pierwszej kolejności należy przypomnieć treść <span class="anon-block">§ 7 umowy nr (...)</span>.</p> <p>Przewidziano tam, że odbiór – częściowy i końcowy – ma na celu przekazanie pozwanemu robót po sprawdzeniu należytego ich wykonania (ust. 1) oraz, <br/>że z czynności odbioru sporządza się protokół obrazujący dokonane w jego toku ustalenia, ewentualne wady i usterki oraz ustalone terminy ich usunięcia (ust. 2). Dalej postanowiono, że w razie stwierdzenia, że roboty nie są wykonane lub są dotknięte wadami, zamawiający (pozwany) może odmówić odbioru do czasu ich niewadliwego wykonania oraz do czasu usunięcia wad i ponownego zgłoszenia gotowości do odbioru (ust. 3). Z kolei w ust. 5 powiedziano, że jeśli w trakcie czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, zamawiający wyznaczy termin ich usunięcia. Jednocześnie na wypadek niedotrzymania tego terminu wykonawca upoważniał zamawiającego do usunięcia wad na jego koszt. Wedle ust. 6 dokonanie odbiorów częściowych i odbioru końcowego nie zwalniało wykonawcy od odpowiedzialności za wady ujawnione (zauważone) później.</p> <p>W świetle powyższych postanowień umownych jest dla Sądu Apelacyjnego oczywiste, że w razie stwierdzenia w toku czynności odbiorczych, że roboty powoda są wadliwe, pozwanemu przysługiwały dwa alternatywne uprawnienia: 1. mógł roboty odebrać, wyznaczając powodowi termin do usunięcia wad, a w razie jego niedotrzymania usunąć wady na koszt powoda, bądź, 2. odmówić odbioru do czasu należytego / niewadliwego wykonania robót i ponownego zgłoszenia do odbioru.</p> <p>Należy też przypomnieć, że w § 10 ust. 1 na rzecz pozwanego zastrzeżono należne pozwanemu od powoda kary umowne: za odstąpienie od umowy z przyczyn obciążających wykonawcę (pkt a), za zwłokę w wykonaniu robót (pkt b) oraz za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi <br/>i gwarancji, liczoną od dnia wyznaczonego na usunięcie wad (pkt c).</p> <p>Zestawienie zapisów § 7 i 10 nie pozostawia w ocenie Sądu Apelacyjnego wątpliwości co do tego, że kara umowna za nieterminowe usunięcie wad przysługiwała pozwanemu wyłącznie w razie odebrania (przyjęcia) robót z wadami, przy jednoczesnym wyznaczeniu powodowi terminu do ich usunięcia. Jeśli natomiast wobec stwierdzenia w toku czynności odbiorczych niewykonania lub wadliwości robót powód odbioru odmówił (§ 7 ust. 3), mógł jedynie naliczyć karę za § 10 ust. 1b, <br/>tj. karę za zwłokę w wykonaniu robót, oczywiście tylko wówczas, gdyby stwierdzone wady istotnie uzasadniały odmowę odbioru, tj. dyskwalifikowały roboty ze względu na ich charakter i przeznaczenie i gdyby powód nie wykazał braku zwłoki (zawinienia <br/>w opóźnieniu).</p> <p>Należy w tym miejscu przypomnieć, że według ustaleń Sądu Okręgowego, protokół z 12.05.2009 r. określono jako protokół przeglądu i zapisano w nim, <br/>że powód deklaruje usunięcie „usterek” do 31.05.2009 r., zaś odbiór nastąpi po ponownym zgłoszeniu przez powoda.</p> <p>Jednoznaczną intencją pozwanego (jego przedstawicieli) była zatem odmowa odbioru do czasu usunięcia wad przez powoda i ponownego zgłoszenia, czyli realizacja uprawnienia z § 7 ust. 3.</p> <p>Sąd Okręgowy tymczasem treścią ocenił go w swoich rozważaniach jako protokół odbioru, odwołując się do zeznań inspektora nadzoru – świadka <br/> <span class="anon-block">B. S.</span> – i podnosząc, że jego sporządzenie było poprzedzone zgłoszeniem gotowości do odbioru.</p> <p>Taka argumentacja nie może być uznana za przekonującą.</p> <p>Po pierwsze, jest oczywistym, że odmowa odbioru, o której umowa <br/>w § 7 ust. 3, także musiałaby być poprzedzona zgłoszeniem do odbioru, skoro miała nastąpić „w toku czynności odbioru”, w następstwie zgłoszenia do odbioru i zwołania komisji odbiorczej.</p> <p>Po drugie, nie jest dopuszczalna wykładnia oświadczenia woli wbrew jednoznacznej treści obrazującego ją dokumentu.</p> <p>Po trzecie, lakoniczne spostrzeżenie, że kwalifikację protokołu przeglądu <br/>z 12.05.2009 r. jako protokołu odbioru potwierdziła inspektor nadzoru – świadek <br/> <span class="anon-block">B. S.</span>, nie jest uzasadnione. Z zarejestrowanych zeznań świadka (zapis 00:3:12 – 00:57:04 e – protokołu rozprawy z 17.01.2013 r. (k. 369) nie sposób wyprowadzić taki wniosek.</p> <p>Wypowiadając się o protokole z k. 160 świadek nie stwierdziła, że poświadczał on odbiór, a przeciwnie, przyznała, że jeśli znalazł się tam zapis o wymogu ponownego zgłoszenia do odbioru, odzwierciedlał on podjęte wówczas <br/>ustalenia. Zeznania świadka <span class="anon-block">S.</span> w wielu kwestiach były chaotyczne, niespójne, <br/>a nawet nielogiczne, świadek nie pamiętała szczegółów z uwagi na upływ czasu <br/>i fragmentaryczny udział w procesie inwestycyjnym. Podkreślała, że nadzór inwestorski dotyczył tylko elementów konstrukcyjnych. Co istotne, <span class="anon-block">B. S.</span> wyraźnie przyznała zlekceważenie pisma powoda z 23.07.2009 r. (k. 362) („nawet nie wiem, gdzie to jest”, „wsadziłam je gdzieś w cholerę”), tymczasem w piśmie tym powód zwracał się do niej jako inspektora nadzoru z prośbą o podjęcie działań w sprawie końcowego odbioru robót Etapu II „ze względu na notoryczny brak porozumienia <br/>z inwestorem i kierownikiem budowy”. W piśmie powód wyraźnie zaznaczył, że brak protokołu odbioru uniemożliwia mu zafakturowanie robót.</p> <p>Powyższe pismo koresponduje więc z treścią protokołu z 12.05.2009 r. <br/>i dodatkowo wyklucza uznanie go za potwierdzenie odbioru etapu II czy choćby części robót tego etapu. Dalszym argumentem jest okoliczność, że dopiero 31.07.2009 r. sporządzono protokół odbioru ostatnich, dotąd nieodebranych <br/>i niezafakturowanych prac, po czym 1.08.2009 r. powód wystawił fakturę na te roboty.</p> <p>W tych okolicznościach nieuprawnione było przyjęcie przez Sąd Okręgowy, <br/>że 12.05.2009 r. doszło do odbioru robót i została zapoczątkowana gwarancja <br/>i rękojmia. W konsekwencji niezasadnym było przyjęcie, że w związku <br/>z nieusunięciem stwierdzonych wówczas „usterek” – zresztą w deklarowanym, <br/>przez samego powoda, a nie: wyznaczonym przez pozwanego, jak przewidywał <br/>§ 7 ust. 5 – terminie powstało po stronie pozwanego roszczenie o zapłatę kary <br/>z § 10 ust. 1 pkt c, którą naliczył powodowi w nocie z 5.09.2012 r. i w oświadczeniu <br/>z 11.09.2012 r. przedstawił do potrącenia z wierzytelności z <span class="anon-block">faktur (...)</span>.</p> <p>Warto dodać, że powyższa ocena nie pozostaje w sprzeczności z ustaleniami <br/>i wnioskami podjętymi w sprawie VI GC 207/11. Tam oddalono powództwo <br/>R.B. <span class="anon-block"> (...)</span> przeciwko Z. <span class="anon-block">O.</span> o zapłatę kary umownej <span class="underline"> <!-- -->za zwłokę <br/>w wykonaniu etapu I</span> (<span class="anon-block">umowy nr (...)</span>) z tej przyczyny, że zamawiający przez <br/>kilka miesięcy bezpodstawnie uchylał się od odbioru robót, popadając w zwłokę <br/>w odbiorze, co nie pozwalało przypisać wykonawcy zwłoki w realizacji umowy, uprawniało go natomiast do żądania zapłaty wynagrodzenia z chwilą faktycznego zakończenia prac.</p> <p>Tu natomiast decydująca okazała się odmowa odbioru w dniu 12.05.2009 r., do czasu usunięcia stwierdzonych wówczas wad i ponownego zgłoszenia prac do odbioru, wykluczająca naliczenie kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki <br/>w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze (lub później) a nie tych, z powodu których do odbioru nie doszło. Ostatecznie więc, przez sprzeczność wniosków <br/>Sądu Okręgowego z ustaleniami dotyczącymi protokołu z 12.05.2009 r., uwzględnienie potrącenia nastąpiło z naruszeniem prawa materialnego, <br/>tj. § 10 ust. 1 pkt c umowy stron. Jeśli nie powstała przedstawiona przez pozwanego do potrącenia wierzytelność o zapłatę kary umownej za zwłokę w usunięciu wad, jest obojętnym dla wyniku niniejszej sprawy, czy powód popadł w zwłokę w wykonaniu <span class="anon-block">umowy (...)</span>, uprawniającą pozwanego do kary z § 10 ust. 1b.</p> <p>Zbyteczne jest także − w kontekście zarzutu przedawnienia – ustalenie daty rzeczywistego zakończenia przez powoda prac z obu umów dla określenia terminu wymagalności wynagrodzenia z objętych sporem faktur (w uzasadnieniu wyroku <br/>Sąd Okręgowy pominął, że pozwany ostatecznie zarzucił przedawnienie obu należności).</p> <p>Należy przypomnieć, że powód wniósł pozew 20.07.2012 r., zaś pismem <br/>z 25.08.2009 r., czyli złożonym w okresie trzech lat poprzedzających złożenie pozwu, pozwany wystosował do powoda oświadczenie o kompensacie objętych pozwem należności z własną wierzytelnością o karę umowną. Oświadczenie odniosło <br/>skutek tzw. niewłaściwego uznania roszczenia i przerwało bieg ewentualnego przedawnienia. Ponowne uznanie nastąpiło w podpisanej osobiście przez <br/>Prezesa Zarządu pozwanego propozycji ugodowej z 9.03.2011 r.</p> <p>Wobec niezasadności zarówno zarzutu przedawnienia jak i zarzutu wygaśnięcia wierzytelności powoda w wyniku potrącenia za niecelowe uznał <br/>Sąd Apelacyjny odnoszenie się do podniesionych w apelacji zarzutów proceduralnych, choć nie sposób nie zgodzić się z powodem, że w uzasadnieniu wyroku zabrakło oceny dowodów i pominięto wiele poruszanych przez strony, istotnych kwestii, co utrudnia kontrolę ustalonego przez Sąd Okręgowy stanu faktycznego pod kątem ich kompletności.</p> <p>Uwzględniając co do zasady żądanie pozwu – o czym orzeczono zmieniając zaskarżony wyrok na podstawie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 386;art. 386 § 1)">art. 386 § 1 kpc</a> – należności z obu faktur pomniejszono o kaucję gwarancyjną, przewidzianą w § 9 obu umów (w tym zakresie apelację oddalono na podstawie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 385)">art. 385 kpc</a>).</p> <p>Orzeczenie o kosztach postępowania w obu instancjach wydano na podstawie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640430296" title="Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 (art. 100)">art. 100 kpc</a> <em> <!-- -->in fine</em>, ponieważ przegrana powoda jest nieznaczna.</p> <p>MR-K</p> </div>